来源:魏永征的博客
魏永征记:6月24日,我收到上海东方早报记者的电邮,要求就绿坝问题进行访
谈,并提出10个问题(从略)。我同意了。访谈于25日上午9点通过电话举行,并
且在27日发表。出于可以理解的原因,见报时删节了一切绿提到坝的内容,同时加
上了记者似乎在作"正面引导"的问话,而这些话在访谈时都是没有的。以下是我恢
复原貌的内容,并且略作修改补充(用斜体字标出)。

记者:魏老师早上好,就从我昨天电邮中所提的问题谈起吧。

魏:小陈先生早上好。我想先提一下昨天网上的一条与绿坝有关的消息:6月
12日,北京律师刘晓原向财政部提出政府信息公开申请,要求公开"绿坝-花季护
航"软件采购等相关政府信息。6月24日,财政部对刘晓原的信息公开申请作出回
复,称该部并未参与"绿坝"软件的采购活动,工信部是绿坝唯一的采购者。这同工
信部"通知"里说工信部、文明办和财政部联合采购绿坝的说法不符。两个国家部门
在打架,是罕见的。

记者:我也已经看到了。

魏:回到"绿坝"事件,我觉得有两个问题,一个是对不对,一个是行不行。



对不对就是说,由国家的某个部门(如工信部)来动用国家的资金,或者说纳税人
的金钱,来免费给PC用户安装"绿坝"软件,这样做对不对,也就是是不是符合法律
规定?关于这个问题,我和周泽律师的建议书基本上都讲了,它同《反不正当竞争
法》、《消费者权益保护法》、《反垄断法》、《产品质量法》都有冲突,涉嫌政
府行为违法。这个建议书里没有提到《政府采购法》。现在又发生了刘律师的这件
事,看来跟《政府采购法》也是有冲突的,因为它的信息披露,从工信部的通
知,到财政部的信息告知,两厢矛盾,说明信息严重不透明,一定有一方是虚假
的,或者说是有不完全的。而《政府采购法》有明确规定,要招标、公开、透明。
一个国务院的部门的行为,涉及到这么多法律,需要审查,这个就是对不对的问
题。

根据法律的规定和国务院《部门规章审查条例》的规定,公民可以向国务院建议审
查,这就是我们向国务院写建议信的法律依据。这个问题就不多说了。

记者:那么行不行的问题呢?

魏:行不行,就是能不能做到,把所谓的有害信息,比方说色情信息使用软件一类
的技术手段屏蔽出去,来保护未成年人?我想用两个层面来说。一是我们怎样来核
定色情或淫秽这种所谓有害的信息?这个标准怎么定,是全世界都没有解决的事
情,甚至说不可能解决的事情。因为即使有标准,也只能作为一种原则来规定或参
考。

我国《刑法》对于淫秽物品订立了一个标准。第367条规定:"本法所称淫秽物
品,是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音
带、图片及其他淫秽物品。有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。包
含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。"这应该是很完整
的规范了。那么什么叫"露骨宣扬",什么叫"诲淫性",就需要进一步界定,还有什
么是"有艺术价值的文学、艺术作品",又是很难量化的。我们到现在还没有对这些
原则的细化规定。

我国《刑法》对淫秽的定义,是参考了美国的。在美国,对淫秽(obscenity)有
一个所谓的"米勒标准"(Miler Test)。它有三个要点:一是会激起人们的性
欲,二是以具有明显的冒犯性的方式表现,三是不具有任何政治、经济和文化的价
值。而"米勒标准"也是一个原则性的表述。什么叫"明显的冒犯性"?具体确定,只
能由法官来判了。美国判例确认,淫秽表达不受第一修正案保护,有电影院播放淫
秽电影被判有罪的案例。
在淫秽下面,还有一个档次是"不雅"(indecency),不雅就是只有成年人可以接
触,未成年人不可以接触,"三级片"就是不雅。关于不雅,美国也曾经尝试制定至
少像米勒标准这样的,最后也没有制定出来。

1964年,美国联邦法院大法官斯图尔特在审理相关案子时,就如何界定"不雅"表
示:我可再也不想劳神费力地去给它们下什么定义了,我这辈子恐怕也难做到这一
点。不过只要我看见了,我就知道是不是(I know it when I see it)。
所以,对于什么是不雅,美国没有标准,美国的《在线保护儿童法》和《网络传播
庄重法》被最高法院大法官裁定违宪,与不雅没有标准有一定关系。

记者:魏老师在香港任教,香港的情况应该和内地更接近,他们是怎么做的呢,也
没有标准吗?

魏:香港也分为淫秽、不雅和普通物品三档。香港有《淫秽物品管理条例》,是在
80年代制定的,条例中对于界定淫秽和不雅只有是否符合社会道德礼教这样5点参
照性的指标,去年的陈冠希事件,表明已经不能适应当前传播科技发展的需要,正
在进行修订。但在修订的过程中,关于什么是淫秽,什么是不雅,也还没有提出具
体标准来。

我们现在名目繁多,有所谓"色情"、"低俗"、"有害信息"等等的说法,那么有没有
确定的定义呢?这些概念,就是连像对"淫秽"这样的定义都还没有。像低俗这个词
语,根本不能成为法律概念,是个相对性的形容词,低是对高而言,俗是对雅而
言。谁能明确说说,低俗是什么?比如今天,就是现在,你去看人民网上的首
页,就有"女人的身体隐私" 、"性爱女人私房建议"、"谁跟谁同居两年"、"谁同谁
很亲密"……这算不算低俗?比起《人民日报》头版来,当然是又低又俗,但是,你
认为需要屏蔽、删除吗?

记者:那么第二层面的问题呢?

魏:就要讲到网络技术的软件,怎么来识别。软件是一种技术,就是怎么用技术来
识别淫秽、色情,还有什么低俗、有害。既然具体标准甚至定义都没有定不下
来,那又怎样制作编写数据程序呢?欧洲文艺复兴时期有很多裸体的艺术品,公认
为是世界艺术的珍品,与没有艺术价值的裸体照,怎么来区分?这也就是说,我们
的敌人是谁或者在哪里都还没有明确界定,我们又怎么同敌人作战呢?

除了形象外,还有文字。有些文字表述可能使用到性字眼,但它并不色情,有的色
情描写并不使用性字眼,但它的性暗示是很猥亵的。因为这种表述,它反映了一种
情趣、一种感情和价值取向,这不是用语词可以来界定的。有些用语很高雅,来表
达的猥亵度却很强烈。这些问题,我们怎么用技术来解决?

这就涉及到"技术能不能整合思想",这样一个哲理问题了。在我看来,无论在理论
还是实践上,都是说不通或行不通的。技术是死的,人的思想、情感和趣味,是活
的。技术只能模拟程式化的表达,不可能模拟活生生的思想,更不可能模拟只可意
会不可言传的情感、趣味、欲望、意志等等心理活动。再说一个人会不会受到不良
信息的影响,还与环境的影响和本身的"定见"或价值观有关,不可一概而论。

不是说这类软件全然没有用,而是说不要把屏蔽软件说得那么神、那么高明。在没
有标准和即使有标准也难以技术化的条件下,最后只能是以个别人的是非定是非。
无非有两种可能,一是网漏吞舟之鱼,实际上达不到效果;二是做得很严,宁可错
杀一千,不可放过一个,这样就把很多艺术品,科学医学上的有用资料,或根本不
构成淫秽的内容给屏蔽掉了。现在流行对词语屏蔽,你要知道,所有词语都是中性
的,它只有与其他的词语按照一定的程序即文法结合起来,才能表达一定的意思。
这种意思可以是正面的,也可能是相反的、负面的。比如领导人的名字,我们既可
以用来歌颂、赞美,也会有人表示某种不敬的意思。昨天看到一个网络笑话,曾经
很流行的一首歌:"我爱北京敏感词,敏感词前太阳升,伟大领袖敏感词,指引我
们向前进……"歌曲本来很好,这样一屏蔽就不象话了。所以,通过屏蔽来阻止所谓
的不良信息,这种愿望可能是好的,但并不一定有用,有时还会产生哭笑不得的副
作用。

我们的官员和决策领导,一般也不懂网络和数字技术,软件开发商说这个软件怎么
好怎么好,他们就相信了,没有做一个深入的调查、评估。开发商的宣传是商业宣
传,自然是报喜不报忧,希望多买他的产品。其实,真正优秀的产品,是要由市场
来选择的。

记者:那么我们怎样来保护未成年人不受网上不良信息的毒害呢?

魏:互联网也是一个社会,未成年人要保护,必须通过整个社会的角度,首先责任
在家长。保护未成年人,不是有了互联网才开始成为问题的。上世纪末,美国大法
官裁定《网络传播庄重法》违宪的时候,我当时会见一位美国的法学人士,当时不
大理解,他就说,这个事情应该是家长来解决的,不是由政府来解决。

教育未成年人,是全社会的事情,也包括家庭的教育,学校的教育。有些性的问
题,家长把它封闭得太紧,反而引起孩子的好奇心。如果早一点对孩子进行科学的
性教育,孩子也会觉得,性不是一个不可以理解的东西。这是一个综合性的工
程,不是靠一项技术可以解决的。

记者:网友大多反对"绿坝",而很多家长表示支持。也就是说,既要保护未成年
人,又要使互联网更加开放、透明,你认为应怎样平衡两者的关系呢?

魏:应该由家长和用户来决定,不要用强制性的办法,因为这个是一种商品。作为
一种商品,"绿坝"当然可以上市、销售,被大家使用,但应该由家长来选择,家长
觉得好就用,不好可以不用。我们的政府管的事情太多。作为一个商品,应该允许
消费者自由选择,不应该由政府来介入,用户可以用"绿坝",也可以用"红
坝"、"紫坝",或其他类似的软件。也许以后,我们还会有更好的手段来对付所谓
的不良信息。

记者:一些国外媒体担心,有关部门会不会借打击黄色网站的名义,实际上是去打
击别的网站。对此你怎么看?

魏:我没有使用过绿坝,再说也不懂软件技术,它会不会有其他的安全上的问
题,侵犯隐私的问题,需要有关的专家再来解答。需要说明的是,我们的互联网有
双重功能:最初互联网是作为信息通讯工具,在冷战时期美国国防部军方搞起来
的,到90年代,才慢慢具有大众传播功能。
通信和大众传播,是两个不同的概念。大众传播的内容是向全社会公开的,通信秘
密则受到法律保护;按照宪法规定,通信内容只有公安和检察机关由于侦察的需要
进行检查。它有两个要件:一是只能由公安和检察机关,其他任何机关不可以来检
查;二是要有办案的需要,不能对每个人的通讯进行普查。我国《电信条例》也重
申了通讯秘密的内容。

如果因为安装了某个软件,其他部门甚至商家可以进入个人的电脑和数据库,知悉
我们的通信和其他秘密,这个问题就严重了。我们平时使用互联网,除了日常亲友
或工作的通信外,还有网上购物、网上存款、网上炒股等,这些就不是一般的隐
私,而是受法律保护的财产权利。如果别人能随便看你的网上银行的话,问题就大
了。我认为任何软件都应该确保用户的安全,政府如果要推荐某个软件,就应该就
此作出明确的保证并且就相应的救济措施作出承诺。


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Posted By GFW Blog to GFW Blog at 7/02/2009 06:56:00 PM
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