Amigos. Recebi de um outro grupo o artigo. Abra��o a todos. Jorge B. Carminatti, Porto Alegre/RS
A AMPLA DEFESA NOS PROCESSOS ADMINISTRATIVOS DISCIPLINARES
Leslie de Oliveira Bocchino
Monografia aprovada no III Congresso Internacional de Direito realizado em Recife Novembro de 1999
1. INTRODU��O
O presente estudo tem por objetivo destacar a import�ncia da oportuniza��o da defesa nos processos disciplinares ocorridos nas reparti��es p�blicas.
Diante disto, ser�o abordados os princ�pios e crit�rios norteadores dos processos administrativos, os tipos de processos disciplinares com suas fases e meios probat�rios, para ao final constatar-se a import�ncia da ampla defesa, que assume papel de destaque na busca da verdade real e principalmente na presta��o da justi�a.
Para tanto, � importante frisar que nestes processos a brevidade na apura��o, sua clareza e exatid�o, corroboram para a perfeita acep��o da verdade dos fatos.
Pretende-se verificar se a oportuniza��o de defesa ao acusado subsume-se � apresenta��o de defesa escrita no processo, ou se vai al�m, permitindo seu acompanhamento de todas as fases da instru��o processual.
2. PROCESSO ADMINISTRATIVO
Processo � o conjunto de atos coordenados desenvolvidos de maneira progressiva visando a obten��o de decis�o sobre uma controv�rsia no �mbito judicial ou administrativo. S�rgio Bermudes entende que o �processo � altera��o no estado das coisas que antecede a ele�. Trata-se do devido processo legal, que hoje configura-se garantia constitucional (art. 5�, LV, CF/88).
Neste estudo, cabe analisar o processo administrativo, que para Maria Sylvia Zanella de Pietro� constitui-se no desenrolar necess�rio de atos e fatos que levam � conduta administrativa, ao ato administrativo�.
No processo administrativo, uma das partes interessadas, necessariamente, ser� a Administra��o P�blica, que poder� envolver seus servidores (processo disciplinar) ou bens materiais (processos licitat�rios).
Trata-se de um processo em que a Administra��o possui interesse no deslinde da quest�o, tramitando apenas no �mbito da reparti��o at� decis�o final da autoridade competente naquela esfera. Este poder� servir de prova em processos judiciais, por isso o dever de cumprir suas formalidades impostas pela legisla��o pertinente em vigor.
2.1. PRINC�PIOS DOS PROCESSOS ADMINISTRATIVOS
Os processos que tramitam no �mbito da administra��o p�blica devem obedecer a diversos princ�pios, muitos deles expressamente constantes na atual Constitui��o Federal, e mais recentemente outros trazidos pela Lei n� 9.784, de 29 de janeiro de 1999, publicada no Di�rio Oficial da Uni�o de 1� de fevereiro de 1999 que aqui ser�o sucintamente abordados.
2.1.1. PRINC�PIO DA LEGALIDADE OBJETIVA
Este princ�pio determina que desde a instaura��o, os processos administrativos tenham como base a lei, devendo t�-la como norte de toda sua tramita��o, vez que respalda-se na atual Constitui��o Federal (artigo 37).
Segundo CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO, �Este � o princ�pio capital para a configura��o do regime jur�dico-administrativo�.
Com singular clareza DIOGENES GASPARIN assevera que este princ�pio, �resumido na proposi��o suporta a lei que fizeste, significa estar a Administra��o P�blica , em toda a sua atividade, presa aos mandamentos da lei, deles n�o se podendo afastar, sob pena de invalidade do ato e responsabilidade de seu autor�.
2.1.2. PRINC�PIO DA FINALIDADE
Este princ�pio imp�e ao administrador p�blico que s� pratique o ato para o seu fim legal, que � unicamente aquele que a norma de direito indica expressamente como seu objetivo. Significa dizer que a Administra��o P�blica deve ter como fim alcan�ar o bem comum da coletividade que administra.
RUI CIRNE LIMA sobre este princ�pio evidencia que �o fim, e n�o a vontade do administrador domina todas as formas de administra��o. Sup�e, destarte, a atividade administrativa a preexist�ncia de uma regra jur�dica, reconhecendo-lhe uma finalidade pr�pria. Jaz, consequentemente, a administra��o p�blica debaixo da legisla��o, que deve enunciar e determinar a regra de direito�.
�Os fins da Administra��o se consubstanciam na defesa do interesse p�blico, assim entendidas aquelas aspira��es ou vantagens licitamente almejadas por toda a comunidade administrada, ou por uma parte expressiva de seus membros�.
2.1.3. PRINC�PIO DA MOTIVA��O
� sempre imprescind�vel para a validade da aplica��o da pena. N�o se admite como legal a puni��o desacompanhada de justificativa da autoridade que a imp�e.
Para L�cia Valle Figueiredo, �A motiva��o atende �s duas faces do �due process of law�: a formal � porque est� expressa no texto constitucional b�sico; e a substancial � sem a motiva��o n�o h� possibilidade de aferi��o da legalidade ou ilegalidade declarada, da justi�a ou da injusti�a de uma decis�o administrativa�.
2.1.4. PRINC�PIO DA RAZOABILIDADE
A Administra��o deve atuar no exerc�cio de discri��o da atividade administrativa obedecendo os crit�rios aceit�veis sob o ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosas dentro das finalidades � altura da outorga da compet�ncia.
�A razoabilidade vai se atrelar � congru�ncia l�gica entre as situa��es postas e as decis�es administrativas. Vai se atrelar �s necessidades da coletividade, � legitimidade, � economicidade�.
2.1.5. PRINC�PIO DA PROPORCIONALIDADE
Conforme a gravidade do fato a ser punido, a autoridade escolher�, entre as penas legais a que consulte ao interesse do servi�o e a que mais bem reprima a falta cometida.
2.1.6. PRINC�PIO DA MORALIDADE
A administra��o e seus agentes t�m de atuar de conformidade com os princ�pios �ticos. Viol�-los implica na viola��o ao pr�prio direito, configurando ilicitude, sujeita a invalida��o.
�O ato e a atividade da Administra��o P�blica devem obedecer n�o s� � lei mas � pr�pria moral, porque nem tudo que � legal � honesto, conforme afirmam os romanos�. Este princ�pio encontra-se constitucionalmente resguardado na atual Constitui��o Federal � art. 37.
Nas palavras imortalizadas de Hely Lopes Meirelles, o administrador p�blico �n�o ter� que decidir somente entre o legal e o ilegal, o justo ou o injusto, o conveniente e o inoportuno, mas tamb�m entre o honesto e o desonesto�.
2.1.7. PRINC�PIO DA SEGURAN�A JUR�DICA
Uma vez adaptadas, na forma e procedimento legalmente exigidos, as decis�es administrativas e judiciais n�o devem poder ser arbitrariamente modificadas, sendo apenas razo�vel a altera��o das mesmas quando ocorram pressupostos materiais relevantes.
2.1.8. PRINC�PIO DO INTERESSE P�BLICO
� a possibilidade, que nos termos da lei, de constituir terceiros em obriga��es, mediante atos unilaterais. Significa dizer da supremacia do interesse p�blico sobre o privado. Configura-se no interesse da coletividade, advertindo-se que como conseq��ncia da supremacia do interesse p�blico, encontra-se a sua indisponibilidade.
2.1.9. PRINC�PIO DA EFICI�NCIA
Todo ato ou processo administrativo deve ter uma finalidade que gere benef�cios a toda coletividade. Significa justificar o porqu� daquele ato. H� necessidade de surtir efeitos em benef�cio p�blico, com presteza e dedica��o.
2.1.10. PRINC�PIO DA GARANTIA DE DEFESA
� o contradit�rio e a ampla defesa, assegurados pelo artigo 5�, inciso LV, da Constitui��o Federal e refor�ada na Lei n� 8.112, de 11.12.90. Este tema ser� abordado no item 7 deste estudo.
2.2. CRIT�RIOS PARA OS PROCESSOS
Todo processo administrativo, nos termos da Lei n� 9.784, de 29 de janeiro de 1999, deve observar os seguintes crit�rios: atua��o conforme a lei; atendimento a fins de interesse geral; objetividade no atendimento ao interesse p�blico; atua��o segundo padr�es �ticos e de boa-f�; divulga��o oficial dos atos administrativos, adequa��o entre meios e fins; vedada imposi��o de obriga��es e restri��es; indica��o dos pressupostos de fato e de direito; observ�ncia das formalidades essenciais � garantia de direitos; ado��o de formas simples, suficientes para propiciar a certeza e seguran�a; garantia dos direitos � comunica��o; apresenta��o de alega��es finais, provas e recursos; proibi��o de cobran�a de despesas processuais; impuls�o, de of�cio, do processo administrativo; interpreta��o da norma administrativa de forma a garantir o fim p�blico.
3. TIPOS DE PROCESSOS DISCIPLINARES
Na apura��o da conduta dos servidores p�blicos civis no �mbito da administra��o p�blica s�o utilizados a Sindic�ncia e o Processo Administrativo Disciplinar, nos quais, intr�nseca a necessidade do atendimento do princ�pio da ampla defesa, dentre outros. � o que se ver�.
3.1. SINDIC�NCIA
� a investiga��o inicial e sum�ria promovida no interior da reparti��o com o fim de verificar a ocorr�ncia de poss�veis ou prov�veis atos ou fatos irregulares. Tem por finalidade reunir elementos informativos para determinar a verdade em torno das irregularidades aventadas atrav�s da den�ncia.
Visa esclarecer os fatos que, se confirmados como irregulares, ensejar�o a instaura��o de Processo Administrativo Disciplinar, o arquivamento ou aplica��o de penalidade. Ocorre atrav�s da ato da autoridade m�xima, quando se desconhece o autor do il�cito a ser apurado ou quando o fato apresenta-se ainda com obscuridade. Este Ato dever� ser publicado no �rg�o de divulga��o da reparti��o.
Para aplica��o de penalidade na Sindic�ncia � preciso que a comiss�o processante tenha oportunizado ao servidor acusado o acompanhamento da produ��o de provas, e ao final cit�-lo para apresenta��o de defesa escrita.
3.2. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR
Processo destinado a apura��o de faltas disciplinares, o qual dever� observar normas, princ�pios e procedimentos pr�prios, objetivando o deslinde da quest�o, quer pelo arquivamento dos autos, quer pela sustenta��o � leg�tima lavratura do correspondente ato punitivo. Distingue-se da Sindic�ncia pelo fato de que para a sua instaura��o j� se sabe quem � o acusado e por qual ato seu ir� responder perante � Administra��o.
Uma das principais exig�ncias no Processo Administrativo Disciplinar � a de assegurar ao acusado o contradit�rio e a ampla defesa, para o que deve-se notific�-lo da abertura dos autos contra ele, facultando-lhe o acompanhamento de toda tramita��o processual, quer pessoalmente ou atrav�s de procurador devidamente habilitado.
No caso de ter havido Sindic�ncia anteriormente, esta passar� a integrar o processo disciplinar, podendo seus atos serem aproveitados.
O Regime Jur�dico �nico dos Servidores Civis da Uni�o estabelece que a autoridade que tiver ci�ncia de irregularidade no servi�o p�blico � obrigada a promover imediata apura��o, a qual dar-se-� atrav�s de Ato pr�prio do dirigente m�ximo da Institui��o
Para dar in�cio aos trabalhos apurat�rios, deve haver uma den�ncia escrita, a qual para ser v�lida deve conter a identifica��o e o endere�o do denunciante, podendo, ainda, iniciar-se de of�cio.
4. FASES DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR (art. 151, da Lei n� 8.112/90)
4.1. INSTAURA��O
Inicia com a primeira reuni�o da comiss�o, da qual ser� lavrada ata de instala��o. Na apura��o dever�o ser utilizados todos os meios de prova admitidos em direito necess�rios para esclarecimento da verdade dos fatos. Nesta fase ser�o trazidos aos autos os documentos constantes dos assentamentos funcionais do servidor acusado. O processo receber� n�mero de protocolo e suas folhas ser�o numeradas seq�encialmente e rubricadas. Os atos do processo devem ser produzidos por escrito, sendo realizados em dias �teis no hor�rio normal de funcionamento da reparti��o na qual tramitar o processo.
4.2. INSTRU��O
As atividades de instru��o destinadas a averiguar e comprovar os dados necess�rios � tomada de decis�o realizam-se de of�cio ou mediante impuls�o do �rg�o respons�vel pelo processo, sem preju�zo do direito dos interessados de propor atua��es probat�rias. Ap�s a colhida das provas ser� ouvido o acusado. Com isso, a comiss�o far� exame acurado das provas constantes dos autos, devendo ser lavrada a pe�a denominada "Instru��o", na qual ser� tipificada a infra��o apurada e aberto prazo de dez dias para o indiciado apresentar defesa.
4.3. DEFESA
Inauditus nemo damnari potest (ningu�m pode ser punido sem antes ser ouvido).
Nesta fase, em que � oportunizada a apresenta��o de defesa escrita no processo, ela pode ser de tr�s formas: �direta � quando subscrita e apresentada pelo pr�prio acusado, mesmo que redigida por outra pessoa; indireta � quando apresentada por procurador constitu�do. Embora possa o defensor n�o ser bacharel em direito, � prudente que reuna as qualidades intelectuais decorrentes da mencionada forma��o profissional; ex-officio � quando configurada a revelia, a defesa for apresentada por defensor dativo�.
A legisla��o vigorante assevera que o defensor dativo dever� ser ocupante de cargo efetivo superior ou de mesmo n�vel, ou ter n�vel de escolaridade igual ou superior ao do indiciado.
Alerte-se que desde a cita��o acusat�ria deve ser facultado ao acusado ou a seu advogado o exame dos autos na reparti��o com o fim espec�fico de possibilitar o acompanhamento de toda a apura��o, para apresenta��o de sua defesa e indica��o de provas. Quando o denunciado encontra-se em local incerto e n�o sabido, deve ser feita sua cita��o por edital, para garantir-lhe a ampla defesa e o contradit�rio. Em sendo feitas novas dilig�ncias ap�s � apresenta��o da defesa, dever� ser aberto prazo para alega��es finais.
4.4. RELAT�RIO
Ap�s a apresenta��o de defesa escrita, ser� elaborado pela comiss�o relat�rio conclusivo, o qual dever� ater-se as provas constantes dos autos que ser�o considerados na sua motiva��o, levando em considera��o os argumentos articulados na defesa. Nele dever� constar obrigatoriamente: n�mero do Ato instaurador, cumprimento do prazo legal para conclus�o dos trabalhos, procedimentos incidentais, nome e qualifica��o do indiciado, resumo das acusa��es indicando o dispositivo legal transgredido, raz�es da defesa, elementos agravantes ou atenuantes, conclus�o e remessa � autoridade instauradora para julgamento.
4.5. JULGAMENTO
Ser� efetuado pela autoridade instauradora a qual acatar� as conclus�es da comiss�o, exceto se estas conflitarem com as provas constantes dos autos. J� a aplica��o das penalidades disciplinares, dever� obedecer o disposto em lei espec�fica. Caso a autoridade instauradora verificar no julgamento, a exist�ncia de v�cio insan�vel, declarar� a nulidade do processo, que poder� ser total ou parcial, ordenando no mesmo ato a constitui��o de novo processo apurat�rio.
5. MEIOS DE PROVA ADMITIDOS NOS PROCESSOS ADMINISTRATIVOS DISCIPLINARES
Os meios de prova admitidos no processo disciplinar s�o todos os meios l�citos admitidos em direito, podendo ser recusadas, mediante decis�o fundamentada, aquelas propostas pelo interessado quando il�citas, impertinentes, desnecess�rias ou protelat�rias.
Necess�rio aqui discorrer brevemente acerca das mais utilizadas:
5.1. CONFISS�O
� o reconhecimento formal do cometimento da transgress�o funcional. Pode ocorrer em qualquer fase do processo. Apesar de configurar-se prova subjetiva, j� foi tida como a rainha das provas, n�o mais o sendo em virtude de dist�rbios mentais associados a torpitude humana.
5.2. TESTEMUNHO
Sempre ao ouvir alguma testemunha deve ser alertado ao depoente que o falso testemunho � crime tipificado no artigo 342 do C�digo Penal, com pena de reclus�o de 1 a 3 anos e multa, indagando sempre se o depoente � amigo, inimigo ou parente do acusado. Quanto aos menores de 18 (dezoito) anos, este s�o penalmente inimput�veis (artigo 27, C�digo Penal), e por isso n�o prestam juramento e devem ser acompanhados por tutor, sendo seu depoimento apenas informativo (maioridade penal). Entre 18 e 21 anos prestam depoimento com juramento devendo apenas ser acompanhados por curador (maioridade civil). Alerte-se que os depoimentos devem ser levados � termo, sendo as testemunhas intimadas por mandado.
5.3. PER�CIA
A prova pericial pode ser a grafot�cnica, mecanogr�fica, les�es corporais e outras admitidas em direito.
5.4. DOCUMENTOS
A prova documental � exibida por meio de documentos p�blicos ou particulares, onde o �nus desta prova � de quem contestar sua autenticidade.
5.5. ACAREA��O
Ocorrer� a acarea��o quando existirem depoimentos contradit�rios. Se as pessoas estiverem em diferentes localidades a acarea��o poder� ser feita por carta precat�ria. Consiste em ouvir novamente e juntas as testemunhas que trouxeram a comiss�o processante depoimentos divergentes. Este tipo de prova pretende elidir contradi��es.
6. RECURSOS
� o direito � revisibilidade, o que seria equivalente ao duplo grau. O processo administrativo disciplinar poder� ser revisto sempre que forem aduzidos fatos novos ou circunst�ncias capazes de justificar a inoc�ncia do servidor punido.
Trata-se de pedido de reexame do ato, abrangendo o pedido de reconsidera��o que � resolvido dentro da pr�pria Institui��o pelo dirigente m�ximo e o requerimento de revis�o que ser� dirigido ao Ministro de Estado respectivo.
Deferida a peti��o de revis�o pelo Ministro, a autoridade competente constituir� comiss�o revisora, e em havendo revis�o, est� nunca poder� prejudicar o servidor punido, ou seja, a pena aplicada n�o poder� ser agravada.
7. DA AMPLA DEFESA
Uma vez abordado o processo disciplinar como um todo, � mister abordar de forma separada a necessidade de oportunizar a defesa em todas as fases do processo, sob pena de serem invalidados os seu atos.
�A defesa � um direito indispon�vel, particularmente no �mbito do direito p�blico, posto que milita o interesse maior do Estado na busca da verdade real, o que viabiliza o ideal de uma presta��o genu�na e eficaz da justi�a, mediante a exata aplica��o da lei.
Constitui-se a garantia de defesa em um dos pontos nucleares destes processos, encontrando-se inclusive prevista no texto constitucional, artigo 5�, inciso LV.
Voltado especificamente ao processo administrativo disciplinar, �os meios inerentes ao contradit�rio e � ampla defesa, como direitos indispon�veis, compreendem ou pressup�em: a) igualdade das partes em lit�gio; b) conhecimento claro da imputa��o; c) apresenta��o de alega��es contr�rias � acusa��o; d) acompanhamento do processo; e) faculdade de oferecer contraprova �quela em que se baseia a acusa��o; f) exerc�cio, no prazo legal, da defesa escrita, com assist�ncia t�cnica, t�o logo conclu�da a instru��o; e g) interposi��o de recursos � inst�ncia superior, contra decis�o desfavor�vel�.
A oportunidade de o servidor envolvido participar ativamente de todas as fases do processo � a sua garantia de defesa.
Em recente decis�o, o TFR da 4� Regi�o, no julgamento da AMS 90.04.11299-5-PR, assentou: �Administrativo. Processo Administrativo. Conselho Regional de Medicina. Aplica��o de penalidade a m�dico. Julgamento secreto. Nulidade. O julgamento disciplinar realizado a portas fechadas, exclu�dos do recinto os acusados e seus defensores, � nulo, por sua incompatibilidade radical com o regime democr�tico, no qual os agentes do poder atuam em p�blico, para serem controlados pelo povo� (Ac. Um. Da 3� T. do TRF da 4� Regi�o � MAS 90.04.11299-5-PR � Rel. Juiz S�lvio Dobrowolski � j. 17.12.91 � Apte.: Conselho Regional de Medicina do Paran�; Apdos.: Jos� Luiz Pinheiro Filho e outro; Remte.: Ju�zo Federal da 6� Vara-PR � DJU II 15.04.92, p. 9.531 � ementa oficial)�.
O contradit�rio e a ampla defesa, constitucionalmente assegurados decorrem do princ�pio do devido processo legal. Esta garantia deve ocorrer desde o in�cio de seu procedimento. �A posterga��o de tal direito, de �ndole constitucional, e desde que demonstrado o efetivo preju�zo em desfavor do acusado, caracteriza a figura do cerceamento de defesa, e acarreta, como conseq��ncia, a nulidade do ato administrativo�.
Nas palavras de Jos� Armando da Costa, o cerceamento de defesa �n�o � outra coisa que n�o a falta de prova que poderia excluir a culpa do servidor, caso n�o tivesse a sua pretens�o probante sido indeferida pelo presidente da comiss�o de inqu�rito�.
O atendimento ao princ�pio da ampla defesa, evita que ocorra na Administra��o P�blica uma luta desigual, onde ao R�u caiba somente o uso de negativas gerais.
Nas s�bias palavras de Celso Ribeiro Bastos �por ampla defesa deve-se entender o asseguramento que � feito ao r�u de condi��es que lhe possibilitem trazer para o processo todos os elementos tendentes a esclarecer a verdade. � por isso que ela assume m�ltiplas dire��es, ora se traduzir� na inquiri��o de testemunhas, ora na designa��o de um defensor dativo, n�o importando, assim, as diversas modalidades, em um primeiro momento. Por ora basta salientar o direito em pauta como um instrumento assegurador de que ao autor cabe a escolha do momento e das armas para trav�-la e ao r�u s� cabe timidamente esbo�ar negativas. N�o, for�oso se faz que ao acusado se possibilite a coloca��o da quest�o posta em debate sob um prisma conveniente � evidencia��o da sua vers�o�.
Com isso, o contradit�rio constitui-se de dois elementos: a informa��o e a rea��o, como ensinam Antonio Carlos A. Cintra, Ada Pellegrini Grinover e C�ndido Dinamarco, na obra Teoria Geral do Processo, Ed. RT, S�o Paulo, 1990, p�g. 57.
A informa��o possui efetivo in�cio com a publica��o do ato que d� in�cio ao processo, do qual deve ter conhecimento o acusado, bem como de todos os demais procedimentos da comiss�o. A rea��o significa que o servidor, na qualidade de acusado pode esbo�ar contradi��o ponto a ponto �s acusa��es contra si formuladas.
8. CONCLUS�O
Como visto, a oportuniza��o de defesa n�o subsume-se a pe�a escrita apresentada no processo, mas sim a possibilidade do acompanhamento ativo de toda sua tramita��o.
� certo e justo que, em n�o dando condi��es para defesa nos processos disciplinares, dos mesmos n�o poder� surtir efeitos, visto sua nulidade.
Com muita propriedade, ensina Manoel de Oliveira Franco Sobrinho (A Prova do Processo Administrativo) que �o que caracteriza o Estado de direito, do ponto de vista do desenvolvimento hist�rico e pol�tico, est� no reconhecimento dos direitos p�blicos subjetivos e na outorga aos particulares dos meios id�neos para a defesa dos mesmos direitos�.
Diante do trazido � cola��o pode-se concluir com certeza que, pior do que a impunidade � a injusti�a.
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