*الشركة ذات الغرض الخاص SPV في الصكوك: ملكية حملة الصكوك مقارنة بين القوانين (7)*
*http://www.raqaba.co.uk/?q=node/1541 <http://www.raqaba.co.uk/?q=node/1541>* صحيفة السبيل الأردنية 1. ما زلنا بصدد بحث الجوانب القانونية للشركة ذات الغرض الخاص Special Purpose Vehicle، وأثر وجودها في هيكلة الصكوك على ملكية حملة الصكوك للأصول. ويتناول هذا المقال مقارنة بين القوانين في الممالك الثلاث؛ ماليزيا والبحرين والأردن. 2. انتهى المقال السابق بشأن القوانين واللوائح الماليزية (المنوه عنها في المقالين السابقين) وبمستوى تأكد معقول بأن القوانين واللوائح الماليزية لا تدعم بشكل صريح ملكية حملة الصكوك لأصول الصكوك، ويظهر هذا الأمر جليًا بتجنب التصريح بذلك، وبإلزام المصدر بالإطفاء والتسوية في حال الإخفاق. ويفسَّر هذا في رأيي بأن القوانين الماليزية تستند إلى مفهوم الصكوك القائمة على الأصول («Asset-Based Sukuk»). وتعزيز مفاهيم الملكية النفعية من خلال الشركة ذات الغرض الخاص (الترست) دون التطابق مع مفهوم الملكية النفعية كما هي في القوانين الإنجلوسكسونية. 3. وللغرض نفسه تم استعراض قانون صكوك التمويل الأردني رقم 30 لعام 2012، فلم ينص القانون على ملكية حملة الصكوك للأصول أو حقهم في الوصول إلى الأصول في حال الإخفاق، ولكن ركز القانون كما -نوهنا من قبل– على عدم جواز نقل الملكية إلا لإصدار الصكوك، وأن ملكية الشركة ذات الغرض الخاص للأصول تنتهي في الحالات التي تحددها نشرة الإصدار، وأنه يجوز تكوين صندوق لمخاطر الاستثمار تؤول موجوداته عند الإطفاء لحملة الصكوك (المواد: 10، 22). ولعل إرهاصات إصدار الصكوك في الأردن بناء على هذا القانون تفسر بشكل أكثر طبيعة ملكية حملة الصكوك للأصول، خاصة أن القانون لا يلزم بإنشاء الشركة ذات الغرض الخاص. 4. طبقًا لمجلد التوجيهات على موقع بنك البحرين المركزي المحدث في يناير 2015 بشأن (الصكوك والتوريق)؛ فإنه بعد التتبع لتلك التوجيهات تم التوقف عند تعريف التصكيك، وطبيعة الملكية. عرف التصكيك (الفقرة 1) بأنه عملية هندسة مالية تهدف إلى إنشاء وإصدار الصكوك، حيث يتم: (أ) دفع القيمة الاسمية والعائد من التدفقات النقدية المتولدة من الأصول المورَّقة، أو عن طريق مجموعة من الأصول محل إصدار الصكوك. و(ب) نقل الملكية القانونية أو الملكية النفعية من الأصول محل العقد للمستثمرين في شكل صكوك. 5. وأشارت الفقرة ((CA-8.1.2 من التوجيهات نفسها إلى أن «حق ملكية الأصول في الصكوك يكون على شكل ملكية قانونية (وتعرف في السوق بالصكوك المدعومة بأصول، «Asset-Backed Sukuk»)، أو ملكية نفعية عن طريق الترست والتي يحتفظ بملكية الأصول لصالح حملة الصكوك (وتعرف في السوق بالصكوك القائمة على الأصول «Asset-Based Sukuk»). 6. في الفقرتين السابقتين، تستوعب التوجيهات في البحرين أن تكون ملكية حملة الصكوك ملكية قانونية حقيقية، أو ملكية نفعية من خلال الشركة ذات الغرض الخاص (الترست) ، وظاهر الأمرين في الحالين مقبولٌ شرعًا إذا كان حملة الصكوك يصلون إلى الأصول بموجب حق الملكية المذكور. ويكون الإشكال أكثر وضوحًا عندما تكون ملكية حملة الصكوك نفعية فقط بالمقارنة بالحالة التي تكون ملكيتهم فيها قانونية. وسنختبر مدى تحقق ذلك في الفقرة الآتية. 7. تشير الفقرة CA-8.2.8 إلى أن المستثمرين (حملة الصكوك) يصبحون المالك القانوني للأصول محل التصكيك، ويحتفظون بكل الحقوق والواجبات التي تصاحب الملكية الفعلية. وأن الشركة ذات الغرض الخاص يجب أن تكون محمية من إفلاس المنشئ، بحيث لا يؤثر إفلاس المنشئ على أصول الصكوك، وأن حملة الصكوك يستطيعون الرجوع على الأصول والحيازة عليها فقط، وليس لهم حق الرجوع على المنشئ. هذه الفقرة تناولت حالة الملكية القانونية للأصول من قبل حملة الصكوك «Asset-Backed Sukuk»، وهي تشير بوضوح إلى حق الوصول إلى الأصول وجميع حقوق الملكية الأخرى كما في حال الملكية الفعلية. 8. جاء في الفقرة CA-8.2.20 أنه بغرض التوافق مع الشريعة الإسلامية، يجب أن تنتقل -من خلال هيكل الصكوك- جميع حقوق ملكية الموجودات من المنشئ عبر المصدِر للمستثمرين (حملة الصكوك). اعتمادًا على النظام القانوني المطبَّق. حقوق الملكية هذه لا تشمل بالضرورة الأصول محل الملكية القانونية. يمكن أن يكون انتقال الحقوق بشكل مجموعة بسيطة من سمات الملكية التي تسمح للمستثمر (أ) تولي دور المنشئ و (ب) لأداء (وأحيانا عن طريق مقدم الخدمة) الواجبات المتعلقة بالملكية. ويمكن أن يشمل الانتقال أيضا حقوق منح الوصول إلى الأصول، مع ملاحظة أنه في حال الإخفاق فإن لهم حق حيازة الأصول. 9. أما هذه الفقرة الأخيرة من توجيهات بنك البحرين المركزي فتتناول حالة الملكية النفعية للأصول من حملة الصكوك «Asset-Based Sukuk»، والتي تكون فيها الملكية القانونية باسم الترست، فقد نصت إلى أن نقل الحقوق لا يشمل الملكية القانونية، وهذا ظاهر من مفهوم الملكية النفعية الذي أصبح مقرونًا في التطبيق بالشركة ذات الغرض الخاص، وقد سبق للتوجيهات بيان ذلك -كما تم التنويه في هذا المقال-، ومع ذلك نصت الفقرة بوضوح إلى أنه في حال الإخفاق (وقد نصت التوجيهات على أن من أمثلته الدفعات المتأخرة أو غير المكتملة، أو التعدي، أو الإخلال بالشروط بصفة عامة)، يكون لحملة الصكوك الحق في حيازة الأصول. وهذا تأكيد لنفي الشك بشأن شبهة عدم حق الوصول إلى الأصول في حال الملكية النفعية. 10. بهذا ننتهي إلى أن القانون البحريني احترز لتطبيق متطلبات الشريعة بشأن ملكية حملة الصكوك للأصول محل الصكوك سواء في صورة الترست والملكية النفعية، أو في صورة الملكية القانونية، ويبدو في ظاهره واضحًا ومباشرًا في التعبير عن ذلك، خلافًا للقانون الماليزي الذي اعتمد حالة الملكية النفعية والشركة ذات الغرض الخاص أو الترست لكنه تجنب النص على حق حملة الصكوك في الوصول إلى الأصول حتى في حال الإخفاق، بينما يتسم القانون الأردني بعدم الوضوح في هذه النقطة. 11. لا يقتضي التوصل إلى النتائج السابقة الحكم على الصكوك المصدرة بموجبها، إلا في حال كانت القوانين الخاضعة لها تسمح بأمرين: الأول: الاعتداد بنشرة الإصدار ومستندات الصكوك حتى لو خالفت القوانين المذكورة، والثاني: يتم إعمال هذه القوانين دون معارض أقوى من القوانين الأخرى. ومع ذلك يبقى أن نقيم مدى الحاجة للشركة ذات الغرض الخاص، واستخداماتها في التحايل على المتطلبات الشرعية في ضوء ما توصلنا إليه في المقالات السابقة عن طبيعتها وطبيعة ملكية حملة الصكوك. د. عبد الباري مشعل 30/09/2015 Best regards, Hala Neffati | Senior Associate | Training Raqaba Ltd | Shari'a Audit & Islamic Financial Consultations 44 Woodsley Road, Leeds, LS3 1DT, UK Tel: +44 (113) 314 4447 | +44 (113) 314 4448 | Fax: +44 (113) 868 0383 [email protected] <[email protected]> | www.raqaba.co.uk -- -- You received this message because you are subscribed to the Google Groups "Kantakji Group" group. To post to this group, send email to [email protected] To unsubscribe from this group لفك الاشتراك من المجموعة أرسل للعنوان التالي رسالة فارغة, send email to [email protected] For more options, visit this group at http://groups.google.com/group/kantakjigroup?hl=en سياسة النشر في المجموعة: ترك ما عارض أهل السنة والجماعة... الاكتفاء بأمور ذات علاقة بالاقتصاد الإسلامي وعلومه ولو بالشيء البسيط، ويستثنى من هذا مايتعلق بالشأن العام على مستوى الأمة... عدم ذكر ما يتعلق بشخص طبيعي أو اعتباري بعينه باستثناء الأمر العام الذي يهم عامة المسلمين... تمرير بعض الأشياء الخفيفة المسلية ضمن قواعد الأدب وخاصة منها التي تأتي من أعضاء لا يشاركون عادة، والقصد من ذلك تشجيعهم على التفاعل الإيجابي... ترك المديح الشخصي...إن كل المقالات والآراء المنشورة تُعبر عن رأي أصحابها، ولا تعبّر عن رأي إدارة المجموعة بالضرورة. --- You received this message because you are subscribed to the Google Groups "Kantakji Group" group. To unsubscribe from this group and stop receiving emails from it, send an email to [email protected]. To post to this group, send email to [email protected]. Visit this group at http://groups.google.com/group/kantakjigroup. For more options, visit https://groups.google.com/d/optout.
