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Nobres Colegas da Lista e, em especial, minha amiga Fabiana Godoy,
O denominado topless, como sabemos, � uma forma de a mulher deixar �s mostras, desnudos, os seios, geralmente ocorrente essa pr�tica em lugar p�blico ou aberto ao p�blico (praias, clubes), em geral para obten��o de um “bronzeado” mais completo (os motivos, contudo, pouco importam). �, portanto, a nudez completa dos seios. Uma mulher que incorre nessa pr�tica estaria praticando algum delito? Qual? Passo, agora, a discorrer acerca do tema... O Direito Penal � ci�ncia valorativa, e como tal constitui-se dos mais fundamentais elementos de moralidade m�dia de uma dada coletividade, em determinados tempo e espa�o. A prop�sito, diga-se de passagem que o Direito Penal � um nexo transubjetivo tridimensional entre fato (infra��o penal), valor (ju�zo mais, ou menos, negativo que se faz do fato infracional-penal) e norma penal (em sentido estrito, a norma penal incriminadora, i. e., aquela que define infra��es penais e comina as respectivas san��es, nada mais que, a grosso modo, uma forma de “castigo estatal”). Esses valores n�o s�o uma cria��o fict�cia do Direito; antes, s�o o produto do desenvolvimento s�cio-cultural que, em vista de sua essencial import�ncia � consecu��o do bem comum, s�o erigidos � categoria de relevantes para o Direito, e como tais recebem a denomina��o de valores ou bens jur�dicos: bem � tudo aquilo que � capaz de satisfazer uma necessidade humana, e quando o bem � reputado relevante para o Direito ele se torna um bem ou objeto jur�dico, merecedor de tutela legal, vale dizer, de regras de conduta imperativas e probitivas que devem ser seguidas por todos os cidad�os, sob amea�a de uma san��o penal. In�meros s�o os valores (ou bens jur�dicos) sobre os quais lan�a m�o o Direito Penal: vida, integridade f�sica, honra, liberdade, patrim�nio, propriedade imaterial, fam�lia, sentimento religioso e respeito aos mortos, etc. Da� porque a transgress�o ou a simples amea�a a esses valores v�m a implicar delitos tais quais o homic�dio (ofensa ao bem “vida”), o roubo (transgressor do “patrim�nio”), a cal�nia (lesa o objeto jur�dico “honra”), etc. A prop�sito dos valores de que se vale o Direito Penal como elementos conteud�sticos da imperativa incid�ncia de seu desein (dever-ser), frisem-se dois aspectos s�cio-antropol�gicos fundamentais, mas que, infelizmente, n�o raras vezes s�o preteridos nos estudos acad�micos de Direito (e, por via obl�qua, nos debates jur�dicos): 1�) Cada povo, cada na��o, cada coletividade enfim, possui valores e princ�pios pr�prios, resultantes das intera��es vividas e convividas de/entre seus membros (processo �tico emp�rico), o que vem a significar que vivemos em uma miscel�nea axiol�gica em n�veis internacionalistas. Mutatis mutandis, cada coletividade politicamente organizada constitui um Estado, e, em havendo diversos Estados, � de se vislumbrar que o mundo de hoje (e h� muito), representa, insofismavelmente, uma sociedade transnacional. Logo, os valores s�o interespacialmente distintos, mesmo que num s� tempo. 2�) Os valores reinantes da coletividade de cada Estado n�o s�o imut�veis; antes, s�o modific�veis no tempo (os princ�pios, costumes e regras de conduta do brasileiro de hoje n�o s�o os mesmos, p. ex., dos do s�culo passado. Constituir-se-ia uma “patologia social” (quem sabe uma “esquizofrenia catat�nica coletiva”) uma �tica emp�rica voltada para si como se s� existisse aquela coletividade em todo o mundo, e mesmo que ela fosse, de fato, �nica, o suceder dos tempos for�osamente levaria, ainda que mui vagarosamente, a objetos culturais egol�gicos (condutas) cujos ju�zos de valor, em vista da dinamicidade da natureza humana, emergindo a fim de conferir nova roupagem �s (novas ou n�o) condutas — e Immanuel Kant prova muito bem isso em sua “Cr�tica � Raz�o Pr�tica”. Logo, os valores s�o intertemporalmente distintos, mesmo que num s� espa�o. Como o fato sub examen ocorre no Brasil (como naquele epis�dio da mulher que, acompanhada de seu namorada, estava de topless numa praia carioca), n�o h� porque eu me apegar a quest�es axiol�gicas interespaciais, tarefa para o Direito Penal Comparado. Portanto, permitam-me restringir-me aos valores do povo brasileiro, e por conseguinte, aos costumes brasileiros. A �tica, seja ela emp�rica (relativa) ou de bens (absoluta), tem nos valores seu modo de manifesta��o fenom�mica, consoante o que expus acima. Esses valores alicer�am-se na moral, nos princ�pios e nos costumes. A moral e os princ�pios, a meu ver, muito se equivalem (n�o vou aqui entrar em um debate filos�fico infind�vel, mas � isso o que penso), e os costumes s�o o produto da moral e dos princ�pios, a for�a motriz de muitas normas penais (mormente incriminadoras) e a ess�ncia mesma da interpreta��o progressiva. Os colegas que agora l�em minha opini�o ver�o, oportune tempore, que o falado at� aqui n�o fora em v�o... Deste ponto em diante, ent�o, restrinjo-me ainda mais, passando a comentar a interpreta��o progressiva � luz dos costumes brasileiros. Preliminarmente, partamos da no��o jur�dico-penal de costumes. A palavra “costumes”, a meu ver, � biun�voca na seara do Direito Penal, pois que apresenta uma significa��o pr�pria em dois temas desse ramo: no das fontes do Direito Penal & no dos crimes contra os costumes. Como fonte do Direito Penal, o voc�bulo “costume” vem a ter o sentido de princ�pio ou regra n�o escrita que, introduzido pelo uso constante e uniforme dos membros de uma coletividade, tem for�a imperativa o bastante para enla��-los numa bilateralidade atributiva. Nesse sentido, � como que os costumes tivessem for�a de lei: consuetudo parem vim habet cum lege. A incid�ncia dos costumes, em tal sentido, faz-se presente na interpreta��o progressiva que o exegeta pode (e, em dadas circunst�ncias f�ticas, deve) fazer � luz de certas normas penais incriminadoras, em virtude das novas concep��es de vida e de valores, pelos quais passam os seres humanos. De outro lado, temos nos “costumes” defini��o que vem a ver com os denominados delitos contra os costumes: estupro, atentado violento ao pudor, posse sexual mediante fraude, atentado ao pudor mediante fraude, sedu��o, corrup��o de menores, rapto (violento ou mediante fraude, e consensual), media��o para servir � lasc�via de outrem, favorecimento da prostitui��o, casa de prostitui��o, rufianismo, tr�fico de mulheres, ato obsceno e escrito ou gesto obsceno. Em tal acep��o, “costumes” s�o o sentimento de moralidade p�blica aferido pelas normas convencionais que ditam o comportamento a ser observado nos dom�nios do sexo e da sexualidade. Em termos mais sint�ticos, os costumes, que s�o al�ados � categoria de valores jur�dicos (logo, de bens ou objetos jur�dicos), s�o o conjunto de valores que formam e regem o “pudor p�blico m�dio” de uma sociedade. E, consoante asseverei alhures, os costumes, por se tratarem de um valor ou bem socialmente relevante (e juridicamente protegido), modificam-se no tempo e no espa�o: exempli gratia, os valores afeg�es em torno da sexualidade s�o muito mais r�gidos que os brasileiros, que por sua vez s�o, digamos, mais “conservadores” ou “tradicionais” que os costumes holandeses. No mes-mo sentido das id�ias, a cada d�cada que se passa, o brasileiro vai ficando mais afeito e aberto a assuntos antes considerados verdadeiros “tabus” pelo sentimento de pudor p�blico de outrora, e mais receptivo a condutas que, antes, eram vistas como “escandalosas”. Atente-se, por exemplo, ao famoso caso da atriz Leila Diniz, que “ousou” (!!!) deixar � mostra, numa praia carioca, seu ventre indicador da sua gravidez (algo incomum na �poca, o que resultou em mat�ria jornal�stica durante semanas!), conduta que, hoje em dia, � corriqueiro e mesmo absolutamente banal. Dentre os crimes contra os costumes, h� os que integram o Cap�tulo VI do T�tulo VI da Parte Especial do C�digo Penal (“Do Ultraje P�blico ao Pudor”): ato obsceno (art. 233) e escrito ou objeto obsceno (art. 234). O “ultraje p�blico ao pudor” n�o deixa de ser, em derradeira an�lise, a ofensa, revestida quase sempre de publicidade (mas n�o necessariamente), ao m�nimo �tico sexual concebido e aceito em uma sociedade, isto �, aos costumes. No caso em tela, o do topless daquela banhista, parece-me que a pol�cia estadual do Rio de Janeiro entendeu que a mulher estava cometendo flagrante delito de ato obsceno... Mas ser� mesmo este o entendimento correto? Vejamos. O art. 233 do C�digo Penal (CP) prescreve, ipsi litteris: “Art. 233. Praticar ato obsceno em lugar p�blico, ou aberto ou
exposto ao p�blico: Passo, nessa oportunidade, a analisar cada uma das elementares (mas n�o na ordem em que elas se apresentam no tipo penal). Inicio com a elementar objetiva que descreve o lugar da pr�tica delituosa, que deve ser p�blico, aberto ao p�blico ou exposto ao p�blico. Lugar p�blico, no meu entender, � aquele acess�vel e aberto a todos, sem qualquer condi��o ou exig�ncia, e a qualquer tempo, como as ruas, avenidas, logradouros, pra�as, praias, etc. Lugar aberto ao p�blico � o lugar p�blico acess�vel a qualquer pessoa, desde que satisfeita alguma condi��o ou exig�ncia, ou determinado por uma finalidade espec�fica, como os teatros, cinemas, museus, restaurantes, bares, boites e danceterias, hot�is, igrejas, etc. Lugar exposto ao p�blico � o lugar privado que permite que um n�mero indeterminado de pessoas tenha a visibilidade acess�vel ao que nele se passa, dada a situa��o de sua localiza��o, como o espa�o externo do apartamento-cobertuda, com rela��o aos moradores dos edif�cios mais elevados. Nesse instante, a conduta: “praticar ato obsceno”. Ato obsceno, que n�o se confunde com a pr�tica er�tica ou libidinosa tomadas em si, � o ato impudico (porque ofensor da moralidade p�blica sexual m�dia de uma coletividade) de natureza sexual (atividade sexual ou �rg�o ligado � sexualidade, como, e. g., a genit�lia e os seios desnudos). Como a conduta t�pica se refere t�o-somente � pr�tica de ato libidinoso (realiza��o de um fato material revestido de conota��o ofensora do pudor p�blico), ficam de fora as meras palavras de baixo cal�o, que, a depender da hip�tese in concreto, poder�o, quando muito, apresentar-se como crime de inj�ria (art. 140 do CP) ou como contraven��o penal de importuna��o ofensiva ao pudor (art. 61 da LCP). A obscenidade da conduta, portanto, deve estar presente na realiza��o de um fato, n�o no desvalor que se faz em rela��o a uma palavra, ainda de conota��o inexoravelmente impr�pria, impudica, vulgar e pejorativa. Resta ent�o saber-se o principal: por quais crit�rios deve o exegeta nortear-se para saber quando e porque � um ato obsceno, e quando e porque n�o o �??? A ila��o a tal indaga��o, penso eu humildemente, talvez encontra seu respaldo �tico, filos�fico e jur�dico em tudo aquilo que expus retro, no tocante aos valores (aparecimento, desenvolvimento, etc.), aos costumes e � interpreta��o progressiva, notadamente. Sim, porque � na interpreta��o progressiva que se encontra o arcabou�o �tico-jur�dico para a aplica��o, ou n�o, da norma penal do art. 233 do diploma repressivo: as normas jur�dicas s�o elaboradas segundo acep��es, h�bitos, costumes, valores, entendimentos e demais vicissitudes de uma dada �poca, em um determinado lugar, consoante, enfim, o conte�do cognosc�vel da moral geral globalizante de determinados tempo e espa�o f�sico, mais especificamente, no Brasil �s v�speras do s�culo XXI. Logo, temos que uma norma jur�dico-penal que menciona o ato obsceno n�o pode e jamais dever� ser entendida e apreendida conforme os valores e princ�pios de outrora — o que indu-vidosamente levaria a que a sociedade, destinat�ria final de todo e qualquer ordenamento jur�dico, tornasse-se escrava de velhas, ultrapassadas e retr�gradas concep��es de vida —, e sim, a fortiori, em conson�ncia com os atuais valores e costumes, mesmo e sobretudo os de natureza sexual. Hoje em dia, por exemplo, escandalizar-se o cidad�o diante da gravidez expl�cita de uma banhista numa de nossas praias � n�o enxergar a nova realidade que o cerca (ou, � como que ter dentro de si uma realidade brasileira dos anos 50, e viver em torno dessa realidade). O topless constitui uma obscenidade? � ele, nesse diapas�o, uma “obscenidade”? Cum data maxima venia os de opini�o contr�ria, exprimo-me em sentido negativo: topless � ato talvez lascivo aos olhos de uns, mas mesmo assim n�o quer dizer que seja o mesmo obsceno. Lasc�via � o sentimento de concupisc�ncia (lux�ria l�brica ou sexual), n�o necessariamente um ato obsceno: ela � g�nero deste �ltimo, e este �ltimo, ao contr�rio daquela, � inaceit�vel dentro dos padr�es estabelecidos pelos valores hodiernos, e ela, a lasc�via, � corriqueira e natural, caso contr�rio, que toda lasc�via devesse ser castigada (parafraseando Nelson Rodrigues) — e pe�o permiss�o aos nobres colegas para fazer uma pilh�ria — o povo brasileiro seria um conjunto de fr�gidas e anafrodis�acos! O topless j� se incorporou — ou, ao menos, vem se incorporando aceleradamente — aos cos-tumes (sexuais) do brasileiro, e esses costumes, refriso, s�o um valor social reputado relevante para o Direito Penal, da� por que s�o um bem jur�dico, de molde que o ju�zo de desvalor da conduta da mulher que na praia carioca mostrava seus seios desnudos afasta-se sobremaneira do campo do “inaceit�vel jur�dico” (porque dentro estava o seu ato dos limites de pudor modernamente concebidos) para, quando muito (e, em tal caso, a tarefa deixa de ser do Direito), residir no campo da Moral (ou seria do intrag�vel Moralismo?). �s v�speras do terceiro mil�nio, pergunto, porque manter o brasileiro valores da �poca da adolesc�ncia de nossos pais? Para corroborar ainda mais esse meu posicionamento, alicer�ado que me encontro na Filosofia (Empirismo Kantiano), na �tica (Relativismo Axiol�gico) e no Direito (Interpreta��o Progressiva), tenha-se em mira que o Anteprojeto de Reforma da Parte Especial do C�digo Penal disp�e que o futuro art. 179 do diploma assim se apresentar�: “Art. 179. Praticar em lugar p�blico, aberto ou exposto ao
p�blico, ato obsceno que cause esc�ndalo: V�-se que futuramente o tipo penal de ato obsceno exigir� que este “cause esc�ndalo”, o que patentemente excluir� o topless. Enquanto n�o vem a cabo a Reforma, os julgadores, com toda a certeza, continuar�o a compreender que nem todo ato lascivo �, em sua natureza, um ato que colide com o sentimento de pudor m�dio, decretando a absolvi��o dos agentes, utilizando-se os magistrados da ferramenta da interpreta��o progressiva: � a norma jur�dica que deve se adequar � sociedade, n�o o oposto. Apenas se, quando e porque o topless fosse verificado, por exemplo, numa avenida ou rua � que, em tese, estaria configurado o il�cito penal em relevo. A aceitabilidade do topless, infiro, n�o � e nem tem condi��es de ser, sob um prisma eminente e exclusivamente ontol�gico, um ato n�o-obsceno, mas um ato que, coligado � circunst�ncia f�tica concreta do lugar em que ele � apresentado (praia), torna-se at�pico, e, conseguintemente, longe de ser delituoso. Concluo, enfim, que a aceitabilidade do topless como crime de ato obsceno ensejar�, for�o-samente, a averigua��o do locus delicti de sua ocorr�ncia, donde que os costumes brasileiros hodiernos n�o abarcaram o topless em si, mas o realizado em determinados locais onde a las-c�via, ou a permissibilidade desta, � mais abrangente que noutros, e a praia, meus caros cole-gas, � um desses lugares de admissibilidade �tico-jur�dica empiricamente percept�vel pelos usos e costumes da atual esfera de valores sexuais — que, diante de nosso olhar intra e intersubjetivo, cerca-nos com naturalidade — pela qual estamos nos dando conta, mas que a Pol�cia do Rio de Janeiro parece n�o estar... Obscenidade, em minha opini�o, � um pa�s deixar impunes pol�ticos, magistrados e poderosos que, muitas vezes reunidos em organiza��o criminosa, pilham as nossas riquezas, enganam o nosso povo, afrontam a nossa dignidade e riem do sofrimento de nossa na��o. Onde � que est� a Pol�cia para prend�-los? Onde est� a lei que os pune? Onde est� a justi�a a ser feita? Essa pusilanimidade toda � que fere e escandaliza os valores brasileiros... Eis a minha resposta ao questionamento suscitado. Um abra�o a voc�, Fabiana, e a todos os demais! Guilherme da Rocha Ramos ----- Original Message -----
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