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Delito insignificante
Ningu�m pode ser preso em flagrante por furto de
cebola Luiz Fl�vio Gomes* A revista Isto� n� 1702, de 15.05.02, p. 44 (Madi Rodrigues)
noticiou: “Izabel tem 38 anos. � empregada dom�stica. Subtraiu do seu patr�o uma
cebola, uma cabe�a de alho e um tablete de caldo de carne. Total da subtra��o:
R$ 4,00. O delegado de pol�cia (M�rcio Barros de Campos) lavrou a pris�o em
flagrante e disse: “Ela vai responder por furto sim. O flagrante est� perfeito”.
O que � insignificante n�o deve ser resolvido pelo Direito Penal. O furto de uma cebola e uma cabe�a de alho s� � formalmente t�pico, n�o, por�m, materialmente. Est�, portanto, fora do Direito Penal. Deve ser solucionado com o Direito Trabalhista, Civil etc., jamais com o instrumento mais terr�vel com que conta o sistema de controle social. A pris�o em flagrante de Izabel � fruto de um equ�voco. Demonstra de outro lado que o ensino jur�dico no nosso pa�s (e particularmente o ensino do Direito Penal) precisa avan�ar. O homem j� chegou � lua, o mundo se globalizou, a planeta se integrou inteiramente pela Internet e nosso Direito penal continua o mesmo da Segunda Guerra mundial. O delegado agiu da forma como agiu porque aprendeu na faculdade ser um legalista positivista e napole�nico convicto. Esse modelo de ensino jur�dico (e de Direito Penal) j� morreu. Mas se j� morreu, porque o delegado continua lavrando flagrante no caso do furto de uma cebola? A resposta � simples: morreu mas ainda n�o foi sepultado! O modelo cl�ssico e provecto de Direito penal � como elefante: dar tiros nele � f�cil, dif�cil ser� sepultar o cad�ver. O delegado, o juiz e o promotor que seguem o velho e ultrapassado modelo de Direito Penal (formalista, legalista). No m�ximo, aprenderam o Direito Penal do finalismo (que come�ou a ficar decadente na Europa na d�cada de 60 exatamente por ser puramente formalista). Apesar disso, ainda � o modelo contemplado (em geral) nos manuais brasileiros e � o ensinado nas faculdades de Direito. Nosso ensino jur�dico (no �mbito penal) est� atrasado em mais de tr�s d�cadas. Depois do finalismo de Welzel tr�s novas etapas de evolu��o no delito j� ocorreram: (a) a teoria racional-final de Roxin; (b) a teoria funcionalista sist�mica de Jakobs; (c) teoria constitucionalista do delito (de tudo isso estou cuidando no meu curso de Direito penal pela Internet assim como no curso ao vivo sobre teoria do delito, que ser� ministrado em S�o Paulo no segundo semestre de 2002 – cf. www.estudoscriminais.com.br). No que se relaciona com a admissibilidade do princ�pio da insignific�ncia no Direito Penal j� n�o h� o que se discutir. Dos fatos m�nimos (dos delitos de bagatela) n�o deve cuidar o juiz (minina non curat praetor). Esse importante princ�pio, j� aplicado no tempo do direito romano e recuperado depois da segunda guerra por Roxin (Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, em JUS, 1964, p. 373 e ss.), vem sendo reconhecido amplamente pelos ju�zes e tribunais, especialmente nos delitos de descaminho, furto etc. Conseq��ncias pr�ticas: ningu�m pode ser preso em flagrante por fato absolutamente insignificante (por ser at�pico). Ningu�m pode ser processado por isso. O correto, portanto, em raz�o da atipicidade penal do fato, � arquivar o caso logo no princ�pio. O delegado faz um simples boletim de ocorr�ncia e o promotor pede o arquivamento. E se o promotor denunciar? Cabe ao juiz rejeitar a den�ncia, com base no art. 43, I, do CPP (“a den�ncia ou queixa ser� rejeitada quando o fato narrado evidentemente n�o constituir crime”). Tipo legal n�o � a mesma coisa que tipo penal. Subsun��o formal n�o � adequa��o t�pica material. O Direito penal j� n�o se coaduna com a dogm�tica formalista do s�culo XX. Por for�a do princ�pio da interven��o m�nima nem toda ofensa ao bem jur�dico merece san��o penal. Os crit�rios de pol�tica criminal (interven��o m�nima, por exemplo) fazem parte do Direito penal (Roxin). Esse � o novo Direito penal, que se mostra antag�nico frente ao Direito penal formalista e literalista do s�culo passado. Duas s�o as hip�teses de insignific�ncia no Direito penal: (a) insignific�ncia da conduta; (b) insignific�ncia do resultado. No delito de arremesso de proj�til (CP, art. 264: “Arremessar proj�til contra ve�culo, em movimento, destinado ao transporte p�blico por terra, por �gua ou pelo ar: pena – deten��o de 1 a 6 meses”), quem arremessa contra um �nibus em movimento um bolinha de papel pratica uma conduta absolutamente insignificante; no delito de inunda��o (CP, art. 254: “Causar inunda��o, expondo a perigo a vida, a integridade f�sica ou o patrim�nio de outrem: pena – reclus�o de 3 a 6 anos, no caso de dolo, ou deten��o de 6 meses a 2 anos, no caso de culpa”), quem joga um copo d��gua numa represa de 10 milh�es de litros de �gua pratica uma conduta absolutamente insignificante. Nessas hip�teses, o risco criado (absolutamente insignificante) n�o pode ser imputado � conduta (teoria da imputa��o objetiva em conjuga��o com o princ�pio da insignific�ncia). Estamos diante de fatos at�picos. No delito de furto (CP, art. 155), quem subtrai uma cebola e uma cabe�a de alho, que totaliza R$ 4,00, pratica uma conduta relevante (h� desvalor da a��o) mas o resultado jur�dico (a les�o) � absolutamente insignificante (n�o h� desvalor do resultado). Tamb�m nessa hip�tese o fato � at�pico. N�o h� incid�ncia do Direito penal. Mas ficaria impune o autor do fato insignificante? N�o. Deve recair sobre ele todas as san��es civis (indeniza��o), trabalhistas (despedida do empregado, quando o caso) etc. O que n�o se justifica � a aplica��o do Direito Penal. N�o devemos utilizar o canh�o para matar um passarinho! Revista Consultor Jur�dico, 21 de maio de 2002. Luiz Fl�vio
Gomes � doutor em Direito Penal pela Faculdade de Direito da
Universidade Complutense de Madri e diretor-presidente do Centro de Estudos
Criminais-Cursos ao vivo e pela Internet
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