[Direito Penal] DNA e baf�metro em face do princ�pio da inviolabilidade da vida privada

[thaisy]

ol� pessoal, achei interessante este artigo, e estou repassando...   Um abra�o   Khetlynn Galdino Pivato     DNA e baf�metro em face do princ�pio da inviolabilidade da vida privada Por Lucas Seabra de Campos, Bacharelando em Direito. sociedade contempor�nea vem experimentando nos �ltimos tempos todas as vicissitudes decorrentes da evolu��o cient�fica que manifesta-se nos mais variados ramos das ci�ncias. Destaca-se, todavia, a portentosa evolu��o oriunda das ci�ncias biol�gicas; incluindo-se o aparecimento de vacinas, novas t�cnicas de engenharia gen�tica, doa��es e transplantes de �rg�os, exames de identifica��es etc. Por�m, estas transforma��es provocam uma s�rie de altera��es e reflexos na sociedade em geral, sendo fundamental a interfer�ncia do direito, auxiliado por algumas ci�ncias human�sticas como bio�tica, para tentar dirimir alguns impasses decorrentes deste ciclo evolutivo. Ex vi, a atua��o do legislador se faz de suma import�ncia e recentemente com a edi��o de algumas leis, cita-se de passagem a Lei 9434/97 (lei que regula doa��es transplantes de �rg�os), Lei 10054/00 (lei que regula processo de identifica��o criminal) dentre outras, podemos vislumbrar a necessidade e urg�ncia de que alguns assuntos clamam por maior aten��o e apre�o. Ocorre por�m, e isto � de natural entendimento em raz�o da grande evolu��o experimentada, que alguns assuntos como DNA e Baf�metro, carecem de uma atua��o mais espec�fica do legislador, para tentar solucionar toda diverg�ncia existente entre os preclaros magistrados de nosso pa�s, visto que por se tratar de tema muito atual, a doutrina ainda caminha em “passos lentos” na busca de um posicionamento mais “contundente”. Tentam fugir deste quadro, autores como: William Douglas Resinente dos Santos, Abouch Valenty Krymchantowski, Fl�vio Gramado Duque, que tratam com muito cientificismo o assunto, merecendo todo respeito e nosso reconhecimento. "Assuntos como DNA e Baf�metro, carecem de uma atua��o mais espec�fica do legislador, para tentar solucionar toda diverg�ncia existente entre os preclaros magistrados de nosso pa�s" Tanto DNA quanto Baf�metro, s�o assuntos que atingem diretamente um princ�pio constitucional dos mais importantes de nossa Carta Magna, qual seja, o Princ�pio da Inviolabilidade da Intimidade e da Vida Privada, onde doravante ser� comentado de forma sucinta. Nas did�ticas li��es do eminente professor Alexandre de Moraes, citando os doutos conhecimentos do professor Manuel Gon�alves Ferreira Filho, menciona-se o grande liame que paira entre as defini��es de intimidade e vida privada; elencando no rol da primeira aquelas rela��es mais �ntimas das pessoas, acima de tudo subjetivas, como p.ex., rela��es de amizade, parentesco etc. Leciona ainda, que a defini��o de vida privada � muito mais abrangente, englobando a intimidade e todos os demais relacionamentos do homem para com outro homem. O insigne professor Jos� Afonso da Silva, lembrando o em�rito professor italiano Ren� Ariel Dotti, comenta que a intimidade se caracteriza como “a esfera secreta da vida do indiv�duo no qual este tem o poder de evitar os demais”. Estes dois princ�pios, por serem de grande relev�ncia dentro de uma sociedade como a nossa, acima de tudo liberal e democr�tica, foram delineados no art. 5� da nossa “Lei Maior”, mais precisamente no inciso X, quando reza: “s�o inviol�veis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito de indeniza��o pelo dano material ou moral decorrentes de sua viola��o”. Como se pode notar, o legislador disciplinou alguns assuntos, que pela gana de sua import�ncia, considera ilegal sua viola��o. Pelo menos dois destes temas passarei a discorrer de forma sucinta, devido sua complexidade t�cnica. 1. DNA Ami�de, como freq�entemente ocorre em direito, duas correntes divergem acerca da obrigatoriedade ou n�o do exame de DNA. Como bem lembrado pelo not�veis professores cariocas William D. Resinente, A. Krymchantowsi e Fl�vio G. Duque, j� comentado anteriormente, a obrigatoriedade ou n�o do exame passou a ser discutida com a evolu��o da engenharia gen�tica, por�m toda esta evolu��o contribuiu para resolver quest�es que outrora geravam uma inc�gnita. Caso t�pico do reconhecimento de paternidade. Atualmente, com todas as t�cnicas criadas, j� se pode dizer com quase 100 % de certeza se determinada crian�a � ou n�o filho daquele determinado pai ou m�e; condi��o esta que no passado n�o era poss�vel em face dos exames sangu�neos que somente poderiam excluir a paternidade alegada. O tema se torna essencialmente relevante, por estar intimamente ligado ao Direito Civil, mais precisamente ao Direito de Fam�lia. Trata-se de assunto eminentemente de conota��o constitucional, na medida que se de um lado pode ferir o Princ�pio da Inviolabilidade da Vida Privada (do suposto pai), por outro lado, poder� ferir um dos fundamentos delineados em nossa Lei Maior, ou seja, a dignidade da pessoa humana (do Filho), vez que todos tem direito de saber quem s�o seus verdadeiros pais. A dignidade da pessoa humana esta descrita em nossa Constitui��o no art. 1�, II no T�tulo I. Defensores da obrigatoriedade do exame, que s�o corrente minorit�ria, entendem que muito acima do interesse do acusado (suposto pai), esta o direito do suposto filho em saber com veracidade seu verdadeiro pai. Todo este embasamento te�rico, diga-se de passagem, sustenta-se no Cap�tulo VII da Constitui��o Federal que trata da fam�lia, da crian�a, do idoso e adolescente. Previs�o espec�fica, encontra-se na Lei 8069/90 (Estatuto da Crian�a e do Adolescente); a t�tulo de exemplo, cita-se o art. 22 da lei, estabelecendo que: “aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educa��o dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obriga��o de cumprir e fazer cumprir as determina��es judiciais”. Argumentam os defensores desta corrente, que o interesse do pretenso filho n�o se reveste somente num interesse de cunho patrimonial, mas sim num interesse moral em face ao art. 227, caput e � 6� da CF. Adeptos deste entendimento no Supremo, podemos mencionar os Ministros Sep�lveda Pertence, Ministro Francisco Rezek, Ministro Ilmar Galv�o. Relato, todavia, que atualmente o Supremo comp�e-se de 10 (dez) Ministros: Marco Aur�lio, Ilmar Galv�o, Moreira Alves, Sydney Sanches, Sep�lveda Pertence, Celso de Mello, Carlos Velloso, Maur�cio Corr�a, Nelson Jobim e Ellen Gracie. Favor�veis pela n�o obrigatoriedade, que por sua vez s�o maioria, buscam argumento no j� ventilado Princ�pio da Inviolabilidade da Vida Privada, contido no art. 5�, X da CF, como tamb�m no princ�pio onde “ningu�m deve ser obrigado a produzir prova contra si mesmo”. O saudoso professor H�lio Tornaghi, no romantismo de seus ensinamentos, transcreve que as bases romanas do princ�pio “nemo tenetur detegere” (ningu�m deve ser obrigado a produzir prova contra si mesmo), foram acolhidos pelo legislador p�trio em algumas passagens do artigo 5� de nossa Constitui��o Federal. Esta corrente busca ainda argumento no Princ�pio da Legalidade, onde “ningu�m ser� obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa sen�o em virtude de lei”. Ap�iam-se tamb�m no art. 343 � 2� e 339 do CPC, versando que no caso de ser recusada execu��o de ordem judicial, acarretar� confiss�o ficta dos fatos. Defensores desta corrente no Supremo, s�o os Ministros Moreira Alves, N�ri da Silveira, Sidney Sanches e Marco Aur�lio. Muito embora respeitando os argumentos dos autores William Douglas Resinente dos Santos, Abouch Valenty Krymchantowski, Fl�vio Gramado Duque, tal como o not�rio conhecimento de Ministros como Sep�lveda Pertence, � com, data magna v�nia, que acredito n�o ser dos mais razo�veis seus argumentos. Seria um tanto quanto anacr�nico, defendermos posicionamento favor�vel pela obrigatoriedade, com a poss�vel “condu��o � for�a” do acusado, em face aos preceitos e garantias constitucionais que atualmente nos resguardam. Tal entendimento seria incompat�vel com o atual est�gio de desenvolvimento e liberdade do ser humano. Defensores desta corrente, buscam uma hermen�utica que no passado tanto se mostrou sem solu��o pelo autoritarismo das decis�es. Por tais raz�es, creio ser merecedora de aplausos a corrente majorit�ria, que tenta aliar os direitos tanto do filho quanto do suposto pai acusado, merc� de que gera ao segundo, possibilidade de se defender dos fatos alegados pelo primeiro, podendo assim provar ser ou n�o o pai, sem violar qualquer garantia ou direito que nossa constitui��o reserva. Contudo, caso o suposto pai se negue a fazer o exame, tem o filho um direito supremo resguardado pela nossa constitui��o, que � a busca de sua moral, de sua dignidade e o direito de saber quem � seu verdadeiro pai. Para tanto, deve-se tomar por analogia nosso Estatuto Civil Adjetivo (CPC), ora j� mencionado, presumindo-se real a paternidade, sujeitando aquele que se furtar do exame, todo �nus judicial que um verdadeiro pai carrega, at� o momento que o mesmo queira reverter a acusa��o e provar, por meio do exame, a acua��o que at� ent�o fora presumida. Por fim, como suced�neo da minha mais modesta opini�o, creio fielmente que a presun��o ficta dos fatos n�o fere em hip�tese alguma os princ�pios processuais do contradit�rio, da ampla defesa e do devido processo legal, uma vez que o suposto pai, que por presun��o ficta dos fatos passa a carregar o �nus de verdadeiro pai, obteve no deslinde da rela��o processual, toda possibilidade de provar atrav�s do exame, que a acusa��o que lhe fora feita era inver�dica. A n�o realiza��o do exame, deveu-se restritamente por sua vontade, vez que preferiu pela n�o realiza��o. Para comprovar o bom senso da n�o obrigatoriedade, lan�o alguns recentes ac�rd�os : “Recurso especial. Processual civil e civil. Recurso especial. Fundamenta��o deficiente. Diverg�ncia jurisprudencial. Investiga��o ode paternidade. Exame de DNA. R�u. Recusa. Presun��o de paternidade.N�o se conhece o recurso especial em que se revela ausente a indica��o, com a necess�ria exatid�o, do dispositivo legal tido por violado ou que teve negada sua aplica��o.Na hip�tese de diss�dio not�rio e evidenciando a leitura da ementa do ac�rd�o paradigma a exist�ncia da diverg�ncia jurisprudencial, deve-se abrandar os rigores legais exigidos para a demonstra��o do diss�dio, permitindo o conhecimento do recurso especial pela letra "c", do art. 105, III, da Constitui��o Federal. Ante o princ�pio da garantia da paternidade respons�vel, revela-se imprescind�vel, no caso, a realiza��o do exame de DNA, sendo que a recusa do r�u de submeter-se a tal exame gera a presun��o da paternidade”. (STJ RESP256161-DJ 18/02/02, pg 00411). “CIVIL. A��O DE INVESTIGA��O DE PATERNIDADE. PROVA. I - A recusa do investigado em submeter-se ao exame DNA, marcado pelo ju�zo por 10 (dez) vezes, ao longo de quatro anos, aliada � comprova��o de relacionamento sexual entre o investigado e a m�e do autor imp�bere, gera a presun��o de veracidade das alega��es postas na exordial. II - Desconsiderando o v. ac�rd�o recorrido tais circunst�ncias, discrepou da jurisprud�ncia remansosa deste Superior Tribunal. III - Recurso especial conhecido e provido”. (STJ RESP141689 – DJ 07/08/00, pg 00 104) 2. Baf�metro Situa��o an�loga, mas com pequenas diferen�as, � o caso da obrigatoriedade ou n�o do exame do baf�metro naquelas pessoas que por motivos veementes pairarem d�vida. O liame que une os dois assuntos pauta-se na esfera de atingir ou n�o princ�pios constitucionais, ora j� tratados, da inviolabilidade da vida privada e da intimidade, como tamb�m do “nemo tenetur se detegere”, onde ningu�m � obrigado a produzir prova contra si mesmo. Por se tratar de um assunto eminentemente de Direito Penal, o tema ganhou relev�ncia com a edi��o da Lei 9503/97 que instituiu o C�digo Nacional de Tr�nsito, prevendo como crime a condu��o de ve�culo em situa��o de embriaguez. Observa-se por tais fatos, como no caso do exame de DNA, em rela��o ao baf�metro tamb�m existem d�vidas e diverg�ncias acerca de ser ou n�o obrigat�rio a realiza��o do teste. "Parece-me plaus�vel a tese que defende pela n�o obrigatoriedade, pois seria mesmo il�gico, obrigarmos mediante for�a f�sica, que algu�m fosse submetido ao teste do baf�metro" Parece-me plaus�vel a tese que defende pela n�o obrigatoriedade, pois seria mesmo il�gico, obrigarmos mediante for�a f�sica, que algu�m fosse submetido ao teste do baf�metro. Logo, como bem leciona a professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o interesse p�blico deve sempre prevalecer sobre o interesse individual; e assim a coletividade, o Estado acima de tudo, tem o dever de punir quem se conduz de forma il�cita e n�o autorizada em lei, como no caso de quem conduz ve�culo estando alcoolizado. Como bem lembra os autores William Douglas Resinente dos Santos, Abouch Valenty Krymchantowski, Fl�vio Gramado Duque, nada impede que sejam ainda aplicadas algumas medidas de cunho administrativo a quem se recusar em fazer o exame, como p.ex. perda de carteira de motorista. Como �ltima ressalta, por entender pela n�o obrigatoriedade do exame, mas tamb�m por n�o achar justo que aquele que se conduz de forma il�cita venha se furtar da justi�a, defendo opini�o que no caso do suspeito se negar a realizar o exame, dever�o ser buscados outros meios de exames, como p.ex: exame cl�nico feito por um perito. Este procedimento possibilitar� uma averigua��o com maior prud�ncia e acima de tudo cautela. Aquele que de forma injustificada se negou em realizar o exame, legitimar� o Estado, para que se poss�vel for, aplique a devida puni��o. Por fim, tanto no caso do DNA quanto no baf�metro, o Estado deve guiar-se com a devida prud�ncia, evitando qualquer situa��o constrangedora para as partes, na busca sempre pac�fica de uma solu��o justa para a lide, sem com isso atingir-lhes os direitos que nossa Constitui��o resguarda. Refer�ncias Bibliogr�ficas DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 14 ed. S�o Paulo : Atlas, 2002. FILHO, Manoel G. Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 25 ed. S�o Paulo : Saraiva, 1999. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 7 ed. S�o Paulo : Atlas, 2000. RESINENTE, W. D. , KRYMCHANTOWSK, A . V., DUQUE, F. G. Medicina Legal � luz do Direito Penal e Processual Penal. 3 ed. Rio de Janeiro : Impetus, 2002. SILVA, Jos� Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo . 19 ed. S�o Paulo, Saraiva, 2001. TORNAGHI, H�lio. Direito Processual Penal . S�o Paulo : 1995. C�digo de Processo Penal. 34 ed Saraiva, 2001. C�digo de Processo Civil. 32 ed. Saraiva, 2002. Lucas Seabra de Campos - Graduando em Direito pela Funda��o de Ensino Eur�pides Soares da Rocha, aprovado em 4� lugar no vestibular UNESP - unificado em 1999, autor dos artigos : Simulacro de arma de fogo : cancelamento da S�mula 174 do STJ; Presun��o de hediondez no delito de estupro; Estado puerperal e infantic�dio; Escusa de consci�ncia, Confisco de armas de fogo diante do art. 14 da Lei 9437: viola��o do devido processo legal em face da lei 9099/95. ----------------------------------- Endere�os da lista: Para entrar: [EMAIL PROTECTED] Para sair: [EMAIL PROTECTED] ----------------------------------- p�gina do grupo diret�rio de grupos diret�rio de pessoas cancelar assinatura

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