Omar Kaminski escreveu:

----- Original Message ----- From: "Pedro A.D.Rezende" <[EMAIL PROTECTED]>
To: "Projeto Software Livre BRASIL" <psl-brasil@listas.softwarelivre.org>
Sent: Saturday, July 26, 2008 10:30 PM
Subject: Re: [PSL-Brasil] "O Brasil dos Crimes Eletrônicos"


Omar Kaminski escreveu:
http://www.tjmg.gov.br/anexos/nt/noticia.jsp?codigoNoticia=10439

25/07/2008 - Magistrado aborda Crimes Eletrônicos

A hermenêutica jurídica é uma ciência curiosa. Seria interessante saber, por exemplo, onde e como atua, e que tipo de promoção o autor teria, por acaso, obtido da tucanagem pouco depois daquela participação.


É mais um dizendo que "não é bem assim", inclusive enaltecendo a liberdade. Vide, do artigo:

É mais um dizendo o que eu comento na resposta 5 em:
http://www.cic.unb.br/docentes/pedro/trabs/entrevistaLF.html

""Dado" é algo que só existe em função de algum código ou linguagem; e "informação", em função de algum contexto cognitivo e comunicativo no qual dados podem ser transmitidos, através de um canal no tempo ou no espaço, entre uma fonte e um destino. Assim reza a teoria, proposta inicialmente por Shannon, que nos deu como seu mais apreciado fruto a própria informática. Se assim as tomarmos, constatamos que estas funções são impossíveis de serem abarcadas pelo conceito jurídico de propriedade sem prejuízo da consistência lógica de sua aplicação prática em qualquer ordenamento jurídico minimamente consistente.

Por exemplo, as demais perguntas desta seqüência refletem conflitos legais ou paradoxos lógicos que podem vir à mente quando os dispositivos polêmicos que visam a esse tipo de tutela são lidos sem o filtro dogmático de alguma interpretação pré-viciada. Esses conflitos e paradoxos têm origem quase sempre no fato de que um mesmo dado ou informação pode estar em muitos lugares, ao mesmo tempo, sem nenhuma relação gerativa entre suas instâncias. O filtro dogmático que quer justificar a tutela jurídica de dado ou informação é formado pela presunção, implícita na proposta, da existência de alguma relação gerativa entre essas instâncias."


"(...) Na redação do projeto aprovado pelo Senado (o PLC 89/2003), não há, pode-se antecipar, uma só linha que comprometa uso, intercâmbio, provimento, troca de conteúdos autorizados eletrônicos. Seja a prática do "P2P" ("Peer-to-Peer"), seja o intercâmbio ambiental, em tempo real, de conteúdos, pela rede mundial, ou por intermédio de redes privadas, prossegue admitida a prática, como antes. Isso porque a lei votada se limita a incriminar acessos a redes ou dispositivos computacionais submetidos a - ou protegidos por - expressa restrição, o que significa dizer que, não havendo restrição de acesso, o usuário estará fora, completamente, do seu alcance incriminador.


O que esse "mais um" está dizendo não é, por certo, linguisticamente equivalente ao que a lei diz. O que a lei incrimina é a obtenção ou transferencia de dado ou informação diponivel em sistema (etc.) em desconformidade com autorização do legítimo titular deste sistema, e não o acesso indevido a este sistema. Ao pretender que essas duas frases sejam linguisticamente equivalentes, há que se presumir que a obtenção do dado ou informação se deu por acesso indevido, e portanto, há que se presumir a relação gerativa acima citada, em uma de suas duas possíveis direções.



A menos que implementem armazenamento de conteúdos ligados ao crime de pedofilia, acessos eletrônicos de qualquer usuário prosseguem, portanto, autorizados. A presunção criada pela exigência da lei votada - o crime só se configura se houver acesso a ambiente protegido por restrição, ou se o acesso violar e contrariar sinais textuais de proibição de ingresso - é contrária, isto é, favorece, e, não, desfavorece, o usuário-comum, bem-intencionado, que não viola ambientes submetidos a restrição expressa de acesso. Noutras palavras, se não houver restrição, o acesso continua livre, sem qualquer mudança, e não haverá configuração de crime se o ambiente, assim formatado, vier a ser usado.
O escopo da proteção é a liberdade - e não o cerceamento - da expressão.



O "não é bem assim" do citado autor segue, claramente, desdobrando esta presunção implícita. Voltando ao que eu disse, em relação aos efeitos colaterais desta presunção num sistema eminentemente positivista:

"Tal presunção só pode ser útil, na prática, para banalizar critérios de eficácia probante referentes a fatos ou atos tipificáveis como ilícitos: provar-se-á com menos rigor e menor custo econômico crimes praticáveis com cópia ilegal de bits, mas a um custo social que nos parece inaceitável, qual seja, o de delegar a definição de ilícitos penais a donos de canais digitais e sistemas informáticos numa sociedade que deles depende cada vez mais como infraestrutura (como mostra a recente pane da Telefonica em São Paulo). Chamo de "dogma dado-coisa" à crença que vê esta presunção como fato óbvio, trivial ou irrelevante, e aceitável. Doutro lado, podemos ter a crença que vê este dogma como canal para o duplipensar (doublethinking, de Orwell em "1984") na lide jurídica."

Agora eu lhe pergunto: se o que se pretendia com a lei fosse mesmo o que seu autor diz que a lei diz, então porque ela não diz literalmente o que dela diz o seu autor? Por que não nos atenderam em nossos repetidos pleitos de se dar redação mais precisa a esse artigo? Agora, convenhamos: Se for para soltar banqueiro corruptor de prisão preventiva, ou condenar quem o investiga, estou convicto, em face do que tempos presenciado recentemente, de que será fácil encontrar algum jurista disposto a interpretar a citada presunção como falsa.

Peço então, agora a vc Omar, a mesma coisa que pediu uma juíza à imprensa, quando confrontada com a explicação que o presidente do STF inventou para ter despachado a ordem de prisão preventiva de um juiz de primeira instancia contra um banqueiro corruptor (já condenado em última instância noutra jurisdição) ao Conselho Nacional de Justiça: "para fins estatísticos": por favor, não menospreze a nossa inteligência (tem horas que eu entendo o desespero do Marcelo Branco).


Por isso e porque, quanto a determinadas práticas, como a de "P2P", ambientes eletrônicos interconectados atuam dentro do conceito de presunção de autorização dos aderentes, vale dizer, de assentimento de cada interessado que ingressa na comunidade, que baixa, livremente, ("download") plataforma de "P2P", não se pode presumir a "restrição de acesso". No "P2P", o acesso está, ao contrário, aberto, admitido, a todos, e por todos, que o desejem, aceito o compartilhamento de seus conteúdos.

Da mesma forma, páginas, sites, ambientes, terminais, dispositivos de acesso aberto - isto é, que não contenham "expressa restrição de acesso" - prosseguem, autorizados, como antes, sem risco de criminalização das condutas que, como hoje ocorre em larga escala, visam não mais que visitação, ou absorção, de informações públicas, mesmo que através de cópia e/ou gravação. (...)"


Sobre o caso da pornografia, vide o que escrevi na sessão 5 em http://www.cic.unb.br/docentes/pedro/trabs/prioridades.html


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