de saúde.
da "anencefalia" que tinham perspecitvas de vida por alguns anos.
comportava uma inaceitável e alta margem de falso positivo.
que se tratava de criança sem problema de saúde.
Judiciário em Poder Legislativo também.
e também jurisdicionar.
jurisdicional e como tal lhe foi oposta por outros ministros.
órgão jurisdicional.
para me certificar que não é "morte encefálica" apenas.
O relatório final da CPI do Tráfico de Órgãos, que
deve ser votado amanhã, já determinava a revogação da Resolução do
CFM sobre anencéfalos, o mesmo que esta decisão do STF está fazendo
agora. Na prática, o STF estaria observando as recomendações desse
relatório da CPI antes de sua aprovação, que menciona ser contrária à
legislação do País uma Resolução que excede também a competência
normativa do CFM.
Meia volta
Gestantes de feto sem cérebro não podem mais abortar
por Luciana Nanci
As gestantes de feto anencefálico (com má formação cerebral)
não estão mais autorizadas a abortar. O Supremo Tribunal Federal revogou, por
7 votos a 4, nesta quarta-feira (20/10), liminar concedida pelo ministro Marco
Aurélio à Confederação Nacional dos Trabalhadores da Saúde (CNTS). O
julgamento foi um dos mais acalorados do ano, com direito a faíscas entre
Marco Aurélio, Eros Grau e Joaquim Barbosa.
Votaram pela manutenção da liminar, que ficou em vigor durante quatro
meses, os ministros Marco Aurélio (relator do caso), Carlos Ayres Britto,
Celso de Mello e Sepúlveda Pertence. Foram contrários a ela, o presidente do
STF, Nelson Jobim, Eros Grau, Ellen Gracie, Carlos Velloso, Gilmar Mendes,
Joaquim Barbosa e Cezar Peluso. A liminar foi cassada em caráter ex nunc, ou
seja, é inválida daqui em diante.
O preceito da liminar de Marco Aurélio que sobrestava todas as ações sobre
o tema que pendem de julgamento não foi cassado. Nesse ponto, o voto do
ministro Peluso foi vencido pelos outros integrantes do Supremo.
A maioria da Corte seguiu voto do ministro Eros Grau, que depois do pedido
de vista de Ayres Britto sobre a admissibilidade da Argüição de Descumprimento
de Preceito Fundamental (ADPF), colocou a validade da liminar em questão.
Para Eros Grau, a manutenção da liminar não se justifica, pois o Código
Penal não pode ser reescrito pelo Judiciário e permitir uma “terceira
modalidade de aborto”. Hoje, a interrupção da gravidez é prevista legalmente
em caso de estupro ou risco de vida para a gestante. Ele também colocou em
questão o fato de a discussão sobre a admissibilidade da ADPF preceder a
apreciação da medida liminar.
Em 2 de agosto deste ano, os ministros decidiram que a matéria discutida na
ADPF seria julgada, no mérito, sem a necessidade do referendo da liminar
concedida por Marco Aurélio. No entanto, o argumento de Grau também foi usado
por Joaquim Barbosa, para quem “não teria cabimento conceder a cautelar antes
de apreciar o cabimento da ação” e por Ellen Gracie. De acordo com a ministra,
“o exame da admissibilidade da ADPF deveria preceder o provimento da liminar,
que é por natureza precário”. Ela afirmou, ainda, não ver “urgência para
autorizar” a cautelar.
O caráter de urgência foi defendido por Marco Aurélio e pelo advogado da
CNTS, Luís Roberto Barroso, já que muitas vezes não há tempo hábil nos
tribunais para julgar o direito pelo aborto ou não antes do nascimento da
criança.
A liminar de Marco Aurélio foi igualmente combatida por Peluso. Segundo
ele, não “há probabilidade necessária para conceder cautelar que crie uma
norma penal em contradição com o expresso nos artigos 124, 126 e 128 do Código
Penal” e que “exclua a ilicitude da conduta”. Para o ministro, a
criminalização do aborto existe para preservar a vida intra-uterina,
“independentemente das deformidades que sempre se apresentaram na história,
que não são novidades”. Segundo ele, a única novidade pode “estar nos
diagnósticos”.
Peluso também opôs-se à alegação de que a gravidez de feto anencefálico
pode causar sofrimento à mãe, já que as probabilidades de o bebê nascer morto
ou ter poucos dias de vida são grandes. “O advogado [Barroso] pretende dar
nova interpretação a velhíssimas normas de caráter penal. Mas o sofrimento não
degrada a dignidade humana”, é, ao contrário, “essencial na vida humana. O
remorso também é sofrimento. O sistema judiciário só repudia o sofrimento por
atos injustos, o que não é o caso”, disse.
O ministro embasou seu voto, ainda, no limite de atuação da Corte para
interpretar a Constituição Federal, ao ter uma leitura diferente de norma que
“jamais sofreu qualquer dúvida no registro da jurisprudência” do STF. Segundo
ele, a intenção é que o Supremo tenha competência para decidir sobre a matéria
sob o pretexto de que certas normas não são adequadas ao tempo e à evolução
científica, o que “não deixa dúvida quanto à impossibilidade”.
Gilmar Mendes afirmou que não é admissível que seja promovida mutação no
sistema jurídico para permitir a interrupção da gravidez em caso de feto
anencefálico. Também, para ele, não há razão para que a mudança seja feita “em
sede de cautelar”.
Discussão polêmica
A legalização do aborto nos casos dos fetos sem cérebro é uma das questões
mais polêmicas que chegaram ao Supremo neste ano. A proposta de ação foi
inspirada pelo caso de uma gestante que, depois de percorrer todas as
instâncias do Judiciário, obtendo decisões conflitantes, teve o filho antes
que o Habeas Corpus 84.025-6 fosse julgado pelo STF. A criança morreu sete
minutos depois de nascer. O relator, ministro Joaquim Barbosa, chegou a
elaborar o voto favorável à interrupção da gravidez. Mas já era tarde.
A defesa de Barroso é baseada em pilares como o que prega que a
impossibilidade legal do aborto nesses casos viola a dignidade da condição
feminina ao obrigar a mulher a levar a gestação de um feto, segundo ele,
natimorto. O advogado também lança mão do princípio da liberdade jurídica,
segundo o qual “ninguém deve ser obrigado a obedecer qualquer vontade que não
seja a da lei”.
Para ele, o Direito brasileiro considera uma pessoa morta quando há
falência cerebral. Tanto que autoriza, neste contexto, o transplante de
órgãos, “mesmo que o coração esteja batendo e o sangue fluindo”. O feto
anencefálico, não poderia assim, ser “considerado ser vivo”. Segundo Barroso,
o feto anencefálico se mantém vivo por estar ligado a aparelho -- no caso, o
corpo da mãe.
O terceiro fundamento alegado pelo advogado é o do direito à saúde e
bem-estar físico. “Não há na farmacologia médica nada que se possa fazer para
salvar esse feto, só se pode fazer algo para preservar mãe, que terá gravidez
de mais alto risco, sim”, argumenta. Barroso também pede a aplicação do
periculum in mora para evitar a insegurança jurídica provocada por
decisões judiciais divergentes -- como no caso da gestante do HC 84.025-6.
Contrário à permissão do aborto, o procurador-geral da República, Cláudio
Fonteles, defende que o Judiciário não pode se sobrepor aos legisladores,
estes sim responsáveis por mudanças no Código Penal atacado pela CNTS. “É
vedado aos juízes a feitura de nova lei com conteúdo diferente da anterior”,
disse ele em seu pronunciamento na abertura da sessão desta quarta.
Para Fonteles, o Código Civil e a Carta Magna preservam a vida desde o
momento da concepção do nascituro. “A vida intra-uterina existe sim. O feto
anencéfalo se forma com boca, unhas, coração. O sangue corre na veia”. Ele
argumentou, ainda, que o direito à vida é atemporal e não depender se a
criança vai sobreviver por dias ou semanas. Além disso, disse Fonteles, “o
coração [do anencéfalico] pode ir para outro bebê” por meio de
transplante.
Ressaltando diversas vezes sua perplexidade diante do rumo que o debate
tomou nesta quarta, o relator Marco Aurélio colocou em dúvida a coragem de o
Supremo tomar decisão tendo em conta a pressão eclesiástica. “Apesar de ainda
existir um Cristo entre nós [no alto esquerdo da parede da Corte, atrás da
mesa do presidente do STF está afixado uma imagem de Jesus Cristo], há muito
houve a separação Estado-Igreja”. Há de se embasar, segundo ele, “em
parâmetros técnicos, constitucionais e não em visões fundamentalistas, morais
e religiosas sobre o tema”.
Revista Consultor Jurídico, 20 de outubro de
2004
