olá, lista e, pcpmente, Olivier e Cláudio, vcs sabem, e não é difícil entender o pq, q contratar um curso de treinamento com o BrOffice tem algumas complicações, a saber:
- limitação de valor, R$ 8.000,00, na dispensa, L. 8666/93, art. 24, II; - esse valor ser inscrito na rubrica "Cursos", ou seja, R$ 8.000,00 a serem gastos com cursos, durante o ano-exercício. esse segundo tópico representa uma grande limitação, pois, associado ao primeiro, limita os cursos a serem oferecidos aos servidores: se já foram gastos, a grosso modo, R$ 4.000,00 em cursos, restam R$ 4.000,00 para serem investidos no restante do ano e, em termos de investimento em treinamento, não é um valor representativo ou significativo para muitos órgãos. entretanto, devido a eu haver tentado, frustradamente, um curso do BrO em meu órgão anterior, emplacar uma inexigibilidade, e ela ter sido negada pelo setor jurídico, com uma justificativa restritiva, com a qual não concordei - e não concordo - fiquei esperando alguma oportunidade para esse assunto voltar à tona. pois bem, em recente congresso de pregoeiros, o eminente profº Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, em uma palestra sobre contratação direta sem licitação (leia-se Dispensa e Inexigibilidade), mencionou: "Na contratação de treinamento pode ser licitado objeto comum - como Word, > Windows, Excel, inglês - ou ser considerado inexigível a licitação, com > fundamento > > > 1. no caput do art. 25 [L. 8666/93], se *metodologia diferenciada* e > instrutor(es) não notório(s); [grifei] > 2. e no inc. II, e §1º se o objeto singular *E* instrutor(es) > notório(s) especialista(s). > > > - Acórdão nº 1568/2003 do TCU: o preço pode ser justificado até com a > divisão do total do preço dividido por participante. > - Acórdão nº 431/1997 do TCU. (não consegui confirmar) > > tirado do Acórdão 1568/2003 - Primeira Câmara, a partir daqui: > 4. MÉRITO > > Argumento > > 4.1 Suscita divergência entre o Relatório e o Voto do Acórdão recorrido. > Enquanto o Relatório formulou proposta de determinação à Prefeitura no > sentido de que restringisse a utilização de inexigibilidade de licitação aos > casos estritamente abrangidos pela Lei, o Voto, ‘apesar de inúmeros > documentos comprobatórios da notória especialização da empresa contratada > FAPES (...), entendeu que não foram apresentados elementos que a denotassem, > aduzindo não ter restado inviabilidade de competição’. Com essa conclusão, > divergente do parecer da Secex-BA, aplicou-lhe multa (fls. 2). > > Análise > > 4.2 Dispõe o art. 69 do Regimento Interno deste Tribunal: > > ‘Art. 69. São partes essenciais das deliberações do Tribunal: > > I - o relatório do relator, de que constarão, quando houver, as conclusões > da equipe de fiscalização, ou do técnico responsável pela análise do > processo, bem como as conclusões dos pareceres das chefias da unidade > técnica e do Ministério Público junto ao Tribunal, afora para os processos > constantes de Relação, segundo as hipóteses do art. 143; > > II - a fundamentação com que o relator analisar as questões de fato e de > direito, dispensada a elaboração de considerandos, exceto nos casos do § 3º > do art. 143; > > III - o dispositivo com que o relator decidir sobre o mérito do processo; > > IV - as ressalvas, quando feitas pelos votantes.’ > > 4.3 De acordo com a norma interna, as conclusões da Unidade Técnica > responsável pela instrução do processo, coincidentes ou não com a opinião do > Ministro-Relator ou do próprio Colegiado, deve obrigatoriamente integrar o > relatório das deliberações desta Casa. > > 4.4 Já o voto é o momento em que são analisadas as questões de fato e de > direito não só com base na manifestação da Secretaria, mas nos dados > constantes de todo o processo. É com base nessa análise fundamentada que o > Tribunal se pronuncia em caráter definitivo. > > 4.5 Assim, nada impede que as conclusões do relatório e do voto sejam > divergentes, pois a despeito de se sustentar em dados técnicos e provas > produzidas, o parecer da Secex é opinativo, sem cunho decisório, não > vinculando, portanto, a decisão do Tribunal. > > Argumento > > 4.6 O recorrente contesta a imputação da sanção alegando não ter violado a > norma legal, já que a notória especialização da Fapes foi comprovada nos > autos com inúmeros documentos (fls. 2). Em defesa do que afirma traz à > colação ensinamentos de Jessé Torres Pereira Junior e de Marçal Justen > Filho. O primeiro define o conceito de inexigibilidade em duas vertentes: > > ‘a) a lei descreve hipóteses ilustrativas e admite que de outras, não > previstas, possa decorrer a inviabilidade de competição de forma a > configurar a inexigibilidade; mas as hipóteses relacionadas na lei, pelo só > fato de constarem da lei, caracterizam a inexigibilidade sempre que > ocorrerem, independentemente de, no caso concreto, ser ou não viável a > competição; > > b) a lei descreve hipóteses que, além de ilustrativas, somente caracterizam > a inexigibilidade se, no caso concreto, a competição for inviável; sendo > viável a licitação é de rigor, posto que o traço distintivo entre a > exigibilidade e a inexigibilidade é a viabilidade de estabelecer-se, ou não, > a disputa. (fls. 3, grifos do recorrente)’. > > 4.7 Para Marçal Justen Filho, o tema inexigibilidade ‘tem sido objeto de > contínuas incursões doutrinárias e sérias controvérsias jurisprudenciais, > sem que se tenham atingido soluções plenamente satisfatórias’. O > administrativista entende que ‘a inviabilidade de competição é uma > conseqüência, que pode ser produzida por diferentes causas’, sendo ‘difícil > sistematizar todos os eventos que podem conduzir à inviabilidade’. > > Análise > > 4.8 Prescreve o art. 25 da Lei 8.666/93: > > ‘Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de > competição, em especial:’ > > 4.9 O recorrente lança em sua peça de ensinamentos doutrinários, entre > estes o de Marçal Justen Filho, que se referem à dificuldade de > caracterização da inviabilidade de competição que suporta a contratação por > inexigibilidade. > > 4.10 O mesmo mestre que expõe dificuldade alegada pelo recorrente organiza > as possibilidades de ocorrência de inviabilidade de competição com base no > modelo exemplificativo fornecido pelos três incisos do art. 25. Para ele, a > competição é inviável quando inexistem pluralidade de alternativas de > contratação para a Administração ou mercado concorrencial ou impossibilidade > de seleção segundo critérios objetivos ou de definição objetiva da prestação > a ser executada (Comentários à Lei de Licitações e Contratos > Administrativos, Dialética, 9ª edição, p. 269/270). A identificação prática > de quaisquer dessas ocorrências, contudo, só tornará a licitação inútil ou > contraproducente se o interesse público for atendido, pois, ‘Quando o > interesse público puder ser satisfeito por uma prestação padrão, desvestida > de alguma peculiaridade, a competição será possível e haverá licitação.’ (p. > 271). > > 4.11 Assim, a despeito da dificuldade de definir-se inviabilidade de > competição, sua caracterização depende da observância de alguns requisitos > (em especial a ausência de outros prestadores do serviço ou a peculiaridade > do objeto), os quais esta Corte de Contas entendeu não satisfeitos quando > julgou o caso fático em análise. > > 4.12 Nesta fase processual, o recorrente novamente não logrou demonstrar a > inexistência de outras empresas ou profissionais que pudessem ministrar o > curso a contento, tampouco, como será provado em seguida, a singularidade do > objeto contratado. > > 4.13 Quanto à alegada notória especialização da Fapes, o tema será abordado > na análise seguinte. > > Argumento > > 4.14 Segundo o recorrente, as interpretações divergentes que dificultam a > sistematização do conceito de inviabilidade de competição não ocorrem no que > toca ao dispositivo que embasou a inexigibilidade (art. 25, inciso II e § > 1°, fls. 5). Para o segundo doutrinador citado no recurso, ‘a singularidade > consiste na impossibilidade de encontrar o objeto que satisfaz o interesse > público dentro de um gênero padronizado..’. Assim, ‘a natureza singular não > significa ausência de pluralidade de sujeitos em condições de desempenhar o > objeto (fls. 6). A ausência de pluralidade conduz à incidência do inciso I’ > do art. 25. Aduz o Prefeito que, conforme menciona Jessé Torres Junior, o > próprio TCU entendeu que cabe ao administrador ‘analisar e decidir, diante > da situação concreta de cada caso, se deve promover a contratação de > profissional cujos conhecimentos, renome ou grau de especialização sejam > essenciais para a defesa do interesse público que lhe cabe resguardar. (...) > A contratação deve ser celebrada estritamente para a prestação de serviço > específico e singular, não se justificando firmar contratos da espécie > visando à prestação de tais serviços de forma continuada’ (fls. 7). > > 4.15 A natureza singular pode ser identificada claramente nos convênios > 93592 e 93568/2001 firmados entre o Fundo Nacional de Desenvolvimento da > Educação - FNDE e o Município de Feira de Santa, que objetivaram ‘a > assistência financeira direcionada à execução de ações, visando a melhoria > da qualidade do ensino oferecido aos alunos do Ensino Fundamental e > Infantil, respectivamente, voltadas à formação continuada de professores, em > efetivo exercício, para implementação dos Parâmetros Curriculares Nacionais > - PCN’. Foi em face desses Convênios que foram celebrados os contratos com a > Fapes objetivando ‘a implementação e implantação do Curso de Capacitação de > Professores do Ensino Fundamental e Infantil.’ (fls. 14/15) > > 4.16 No que se refere à notória especialização exposta no § 1º do art. 25, > o recorrente reporta-se novamente à lição de Marçal Justen Filho, para quem > ‘a especialização consiste na titularidade objetiva de requisitos que > distinguem o sujeito, atribuindo-lhe maior habilitação do que a normalmente > existente no âmbito dos profissionais que exercem a atividade’ (...), ‘como > a conclusão de cursos e a titulação no âmbito de pós-graduação, a > participação em organismos voltados a atividade especializada, o > desenvolvimento frutífero e exitoso de serviços semelhantes em outras > oportunidades.’ A notoriedade, por sua vez, ‘significa o reconhecimento da > qualificação do sujeito por parte da comunidade’, não se exigindo > ‘notoriedade do público em geral, mas que o conjunto dos profissionais de um > certo setor reconheça no contratado um sujeito dotado de requisitos de > especialização.’ (fls. 8) > > 4.17 Para fins do disposto no art. 13, incisos I, III e VI da lei de > Licitações (normas que, combinadas com o art. 25, II, da mesma Lei embasaram > a contratação rejeitada pelo TCU, o recorrente afirma que não foi impugnado > pelo Tribunal o fato de os serviços contratados se afigurarem ‘técnicos > profissionais especializados e referentes a estudos técnicos. assessoria > técnica e, principalmente, atinentes a treinamento e aperfeiçoamento de > pessoal’. (fls. 9 - grifos do original). > > 4.18 A fim de reforçar o que alega, recorreu, mais uma vez, a Marçal Justen > Filho, segundo o qual estará caracterizada a hipótese do art. 13, I, ‘Sempre > que a peculiaridade da contratação exigir estudos preliminares cuja > complexidade refuja à normalidade e dependa de conhecimentos técnicos > especializados’ (fls. 9), 3 ‘0 inciso III refere-se, primeiramente, às > atividades de aplicação do conhecimento sobre os fatos, visando a extrair > conclusões e fornecer subsídios necessários à Administração’ e o ‘inciso VI > trata do desenvolvimento de recursos e técnicas de aperfeiçoamento dos > agentes públicos’, devendo ‘haver um vínculo de pertinência entre o > treinamento e a atividade desempenhada’ (fls. 10). > > 4.19 Entende ser aplicável ao ato por ele praticado o pronunciamento desta > Corte referente à Decisão 536/96 deste Tribunal (citada por Jessé Torres > Junior), oportunidade em que admitiu a inexigibilidade no âmbito do próprio > TCU tendo em vista que ‘os serviços prestados pelos professores atuantes no > treinamento/aperfeiçoamento na área-fim do Tribunal exigem notória > especialização, tendo em vista a característica singular das atividades > desta Casa; nesse caso, a notória especialização se fundamenta na exigência > do conhecimento da disciplina sob a ótica do controle externo, ou seja, não > basta ser mestre em determinada matéria, mas há também de sabê-Ia do ponto > de vista do Tribunal de Contas da União. Quanto aos demais cursos, embora > muitas vezes especializados, não requerem conhecimentos específicos > diferenciados, ou seja, os conhecimentos a serem transmitidos não variam de > acordo com o público, a exemplo dos cursos de informática, que são os mesmos > para os mesmos usuários, neste caso, a contratação de professores ou > empresas é passível de licitação’ (fls. 11 - grifos do recorrente). > > 4.20 Pensa ser-lhe aplicável, também, à Decisão 747/97-Plenário, segundo a > qual ‘Na maioria das vezes, nos casos concretos, é extremamente difícil > estabelecer padrões adequados de competição para escolher objetivamente > entre diferentes professores ou cursos. Por essa razão, entendo que se deve > reconhecer a necessidade de se assegurar ao Administrador ampla margem de > discricionariedade para escolher e contratar professores ou instrutores - > quando se tratar de organizar cursos próprios -, bem como para selecionar > cursos abertos a terceiros, para inscrição de servidores do órgão. > Excetuados os casos de cursos virtualmente padronizados, que utilizam > métodos de ensino de domínio público - como o são, por exemplo, os cursos de > línguas, ou os cursos de utilização de computadores -, parece-me inviável > pretender que se possa colocar em competição o talento e a capacidade > didática de mestres em matéria de nível superior, sobretudo quando se trata > de ministrar conhecimentos espe cializa dos, para complementar e aprofundar > a formação de profissionais de nível universitário.’ (fls. 12/13 - grifos do > recorrente) > > Análise > > 4.21 O ato administrativo inquinado baseou-se no inciso II do art. 25 da > Lei 8.666/93, que admite a contratação direta ‘para a contratação de > serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com > profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a > inexigibilidade para serviços de publicidade e propaganda’. Dentre os > serviços especificados no art. 13, destaca-se o de treinamento e > aperfeiçoamento de pessoal (inciso VI). > > 4.22 Da redação do supramencionado art. 25, II, tem-se, para o uso da > excepcional contratação com inexigibilidade de licitação, a imposição legal > da conjunção de dois fatores: que o serviço a ser prestado tenha natureza > singular e que a empresa a ser contratada tenha notória especialização. > > 4.23 O conceito deste último está inserto na Lei de Licitações e Contratos, > no parágrafo 1º do artigo 25: > > ‘§ 1°. Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa > cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho > anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, > equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, > permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais > adequado à plena satisfação do objeto contratado’. > > 4.24 Na compreensão de Jorge Ulisses Jacoby Fernandes (in Contratação > Direta sem Licitação, Brasília Jurídica, 4ª edição, p. 463/464), a notória > especialização do profissional deve advir, pois: > > a) do desempenho anterior, pouco importando se foi realizado para a > Administração pública ou privada; > > b) de estudos, publicados ou não, que tenham chegado ao conhecimento da > comunidade da área da atividade; > > c) de experiências, em andamento, ou já concluídas com determinado grau de > êxito, capaz de constituírem uma referência no meio científico; > > d) de publicações, próprias do autor ou incluídas em outros meios de > divulgação técnica, revistas especializadas, disquete, CD-ROM, internet, > periódicos oficiais ou não; > > e) da organização; > > f) do aparelhamento, significando a posse do equipamento instrumental > necessário ao desempenho da função que, pelo tipo, qualidade ou quantidade, > coloque o profissional entre os mais destacados do ramo de atividade; > > g) equipe técnica - conjunto de profissionais vinculados à empresa que se > pretende notória especialista, ou mesmo ao profissional, pessoa física, > firma individual. Pode a notoriedade ser aferida pelo nível de conhecimento > e reputação dos profissionais ou esse fator constituir um dos elementos da > aferição de um conjunto de fatores. > > 4.25 Registra, o mesmo autor, a margem de discricionariedade concedida ao > Administrador para aferir outros elementos a partir da expressão ‘outros > requisitos relacionados com suas atividades’, lembrando que, ‘no momento de > firmar a sua convicção, deve o agente público ter em conta que deverá > evidenciar meios de aferição para que a sua discricionariedade não seja > considerada, mais tarde, arbítrio’ (ob. Cit. p. 464/465). > > 4.26 Cuidou o recorrente de acostar documentação a fim de comprovar a > notoriedade da contratada. Às fls. 44 consta declaração firmada pela > Prefeitura Municipal de Camaçari, atestando a realização de curso de > capacitação de professores pela FAPES naquele Município. Às fls. 82/85, > convênio celebrado entre o Município de Salvador, com a interveniência da > Secretaria Municipal da Educação e Cultura, e a Universidade do Estado da > Bahia, com a interveniência da FAPES. Às fls. 86/88 e 89/92, convênios > firmados entre a Secretaria Municipal da Educação e Cultura e a Universidade > do Estado da Bahia, também com a interveniência da FAPES. Todos esses > ajustes envolvendo a FAPES foram firmados anteriormente à contratação > impugnada e tiveram como objeto cursos e treinamentos voltados à melhoria do > ensino e à capacitação de professores. > > 4.27 Essa documentação mostra a habilitação e a especialização da empresa > no objeto pretendido e demonstra haver elo entre essa especialização e a > pretensão da Administração. Contudo, não é razoável considerar o desempenho > anterior como fato suficiente a rotular de notória a especialização da > contratada na matéria. Além desse item, outros meios de se aferir a > excelência da empresa no objeto estão descritos no § 10 do art. 25 da Lei > 8.666/93 (estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento e > equipe). E, quanto à essas exigências, o recurso é omisso. > > 4.28 Quanto à singularidade do objeto, Jorge Ulisses Jacoby Fernandes (ob. > cit., p. 448) entende que ‘Singular é a característica do objeto que o > individualiza, distingue dos demais. É a presença de um atributo incomum na > espécie, diferenciador. A singularidade não está associada à noção de preço, > de dimensões, de localidade, de cor ou forma.’ > > 4.29 Para Marçal Justen Filho: > > ‘a fórmula 'natureza singular’ destina-se a evitar a generalização da > contratação direta para todos os casos enquadráveis no art. 13. É imperioso > verificar se a atividade necessária à satisfação do interesse público é > complexa ou simples, se pode ser reputada como atuação padrão e comum ou > não. A natureza singular se caracteriza como uma situação anômala, incomum, > impossível de ser enfrentada satisfatoriamente por todo e qualquer > profissional 'especializado'. Envolve os casos que demandam mais do que a > simples especialização, pois apresentam complexidades que impedem obtenção > de solução satisfatória a partir da contratação de qualquer profissional > (ainda que especializado).’ > > ‘Cada espécie de atividade referida no art. 13 pode envolver > situações-padrão e casos anômalos. Apenas esses últimos comportam > contratação direta, tal como determinado no art. 25, inc. II’ > > ‘A identificação de um 'caso anômalo' depende da conjugação da natureza > própria do objeto a ser executado com as habilidades titularizadas por um > profissional-padrão que atua no mercado. Ou seja, não basta reconhecer que o > objeto é diverso daquele usualmente executado pela própria Administração. É > necessário examinar se um profissional qualquer de qualificação média > enfrenta e resolve problemas dessa ordem, na atividade profissional comum.’ > > ‘Ou seja, a natureza singular resulta da conjugação de dois elementos, > entre si relacionados. Um deles é a excepcionalidade da necessidade a ser > satisfeita. O outro é a ausência de viabilidade de seu atendimento por parte > de um profissional especializado padrão. Portanto, a viabilidade de > competição não pode ser avaliada apenas em face da necessidade estatal, mas > também da verificação do mercado. É perfeitamente imaginável que uma > necessidade estatal excepcional e anômala possa ser atendida sem maior > dificuldade por qualquer profissional especializado.’ (p. 279) > > 4.30 A singularidade, portanto, é qualificadora da atipicidade e da > complexidade da exigência da ação pública e da impossibilidade de ser a ação > acomodada aos padrões normais de demanda e requer conhecimentos técnicos > específicos de profissional de notória especialização. > > 4.31 Enfim, a inexigibilidade de licitação não é gerada pelo fato em si, > mas pela absoluta especificidade do objeto e da notoriedade do prestador, > que, juntos, impediriam a competição para o melhor contrato. > > 4.32 Nessa linha, não se vislumbra na implementação e implantação do Curso > de Capacitação de Professores dos Ensinos Fundamental e Infantil (fls. 47 e > 51) qualquer elemento que singularize essa demanda e que, por isso, impeça a > competição licitatória. Ainda que se considere atípico o objeto pretendido, > não há complexidade no serviço. A exigência do perfil técnico que o > treinamento para esses níveis de ensino requer está longe da necessidade de > se individualizar um prestador. Trata-se, na verdade, de situação-padrão, > capaz de ser enfrentada por qualquer profissional especializado em ministrar > cursos desse porte. > > 4.33 As decisões citadas pelo recorrente reafirmam a imposição do requisito > da singularidade do objeto para viabilizar a contratação direta de > treinamento no serviço público, que, entre outras hipóteses, verifica-se em > treinamentos baseados em técnicas e métodos não padronizados de ensino, o > que não restou comprovado no caso em comento. > > 4.34 Pelo exposto, conclui-se pela obrigatoriedade de realização de certame > licitatório para a contratação do treinamento em debate uma vez que a > inexigibilidade de licitação decorre da inviabilidade de competição, > condição esta que depende ou da inexistência de pluralidade de profissionais > no mercado ou da associação singularidade do objeto e notória > especialização. Como o recorrente não comprovou nem alegou a inexistência de > outros profissionais no mercado, o objeto contratado não se caracteriza como > singular e a especialização notória da empresa Fapes não foi cabalmente > demonstrada, tem-se por ilegal a contratação direta que o Município de Feira > de Santana firmou com a Fapes. > > Argumento > > 4.35 Por fim, alega que os Convênios firmados com o FNDE admitiram a > possibilidade de contratação por inexigibilidade. Ao tratarem da prestação > de contas (cláusula oitava, inciso I, alínea g, e inciso II, alínea h), os > Convênios impuseram a apresentação de diversos documentos, dentre os quais > ‘A CÓPIA DO DESPACHO ADJUDICATÓRIO E HOMOLOGAÇÃO DAS LlCITACÕES REALIZADAS > OU JUSTIFICATIVA PARA SUA DISPENSA OU INEXIGIBIL/DADE COM O RESPECTIVO > EMBASAMENTO LEGAL’ (fls. 15 - grifos do recorrente). > Bibliografia: Contratação direta sem licitação. 7ª edição, 2007: http://www.jacoby.pro.br/Livraria_Jacoby_2009/Livraria_Jacoby.php Logo, sugiro à direção da ong BrOffice uma análise acurada do tema, podendo descobrir como enquadrar a Ong como detentora de *metodologia diferenciada*, e assim desfrutar de contratar por meio de inexigibilidade. Att. Wally. "Não desista de seus sonhos" ---------------------------------------------- Tudo posso naquele que me fortalece * Fp 4.13 * --------------------------------------------------------- * Visite o Portal da Transparência e fiscalize o uso dos recursos públicos: * www.portaldatransparencia.gov.br
