来源：罗斯特罗波维奇 看到有一个"倡导言论自由者"写了一篇文章，为自己在博 客删除读者回复作出了辩护，认为删帖行为与言论自由毫无冲突，甚至是毫无关 联。这一辩护引起了我的兴趣，以"法无禁止皆为可行"的原则来看，博客删除回复 在一般情况下显然不会违反任何法律法规，所以为删帖辩护，其意主要不在指出自 己没有违反实在法（包括因妨碍言论自由而构成违宪），而在于强调删帖并不违 背"自由"或"正义"的法理价值。 �� ��（为方便讨论起见，我们不考虑复杂的情况，因此假设博主与读者在各自发布信 息的过程中都没有任何违法行为，假设博主与读者都是某一个提供博客服务的网站 的普通用户，而本文中的"删除回复"，尤指那些与博主意见相左的异见） ��我注意到，绝大多数所有为"删帖自由"或"删帖权利"所做出的辩护，其要点在于 认定博客属于"私产"。辩护者非常热衷于将博客比喻成自己拥有产权的私人宅 邸，在自己的"家"里，显然可以随心所欲。这个道理同样适用于博客，因此也就可 以随便删帖。将博客比喻为家，实际上强调了两个层面的内容： ��1、博主对于博客拥有"所有权"。 ��在这里，辩护者几乎无一例外地认定，所谓"博客"，既包括博主的发帖，又包括 读者对于博主文章的回复。博主对于博客拥有所有权，故而从物权来看，博主拥有 对博客的所有权能，删除回复属于对"私产"的自由处分，他人无权进行干涉。 ��但我认为，将博客认定为个人私产有一些问题。毫无疑问，博主对自己发布的文 章或图片等信息，以及对博客的设计（有些博客提供自定义模板的功能）都拥有知 识产权，但读者的回复是否依然属于博主的"私产"，却非常值得怀疑。 ��假如博主对读者回复依然拥有知识产权，可以自由处分，那么博主能不能把回复 拿到其他媒体上发表以换取稿费？显然这是不可以的。换言之，每一个回复者如同 博主一样，可以主张对自己发布的内容拥有知识产权。在这种情况下，回复将不可 能被认为是博主的"私产"，也谈不上"自由处分"。 ��即使不考虑知识产权的问题，如果说对博客的自由处分包括"删除回复"，那 么，这种自由处分是否包括"篡改回复"，让某个回复变为另一个完全不一样的意 见？答案显然是否定的。 ��所以，所谓博主对博客拥有产权的观念，很难认为同时也包括了对回复的所有 权。因此，将博客视为私产，从而推导出对于回复的处分属于博主应有的、甚至不 受回复者本人干涉的权利，在法理和逻辑上说不通。 �� ��2、博客是博主的"私密空间"。 ��所谓私人空间，即强调了博客的私密性。回归"log"的本意：日志，因此可以将 博客视为私人日记，而不是"公开的，或者公共的场所"。这一看法主要针对言论自 由权利的公共属性。行使言论自由的权利一般是在公共生活中，而在非公共的个人 私密空间中，完全有理由对这一权利加以限制。这就好比，朋友私下聊天的时 候，我们可能要求某人"闭嘴"，但这无关于言论自由的价值，以及公民在这方面的 基本权利。 ��如果博客确为私人空间，那么确实可以充分强调私权而对所谓"言论自由"加以限 制。换言之，在私密空间中，博主的人身权高于读者的言论自由权。法理上，以利 益衡量法为基本的方法论，判定言论自由在私人空间中应当加以限制，是可以得到 支持的。不过问题出在，"博客是私人空间"这一命题是否成立仍有疑问，事实 上，几乎所有（不设准入制）的博客都有着极为显著的"公开发表言论"的特征，假 如认定博客为私密空间，那么博主"发布"的消息即可以认为是个人隐私，而绝不是 公开发表的意见。一个不设准入制，点击率数十万甚至数千万，回复成千上万并可 能经常被引用的博客，被理解为是个人的私密空间，显然不能为我们的经验和常识 所接受。 ��因此，主张博客是私人空间，因而可以对言论自由加以限制的观点，可能适用于 极少量私密性确实极为显著的博客，但不能适用于通常的情形。 �� ��另外提一下，还有一种看法，认为在诸如报刊之类的传统媒体中，编辑有权对刊 载内容进行取舍，因此博主也可以对博客呈现的内容加以取舍。在形式上看，这种 观点几乎是可以接受的，但在价值上，将博客比作报刊的比方并不非常恰当。一方 面，编辑对刊载内容进行取舍，与读者对报刊有自由评论的权利毫不冲突，只是基 于"物质的限度"，报刊无法将所有观点均列于其上；另一方面，编辑对于刊载内容 的选择，是他的职业权利，这一职业权利被社会整体所认可，编辑以其独立自主的 判断，促成媒体独立人格的成长，这本身就可以理解为对言论自由原则的一种具体 实践。而与报刊不同，博客"删帖"是在没有"物质限度"的情况下，是对已经发生的 自由评论的一种打击和压制。简而言之，报刊编辑的取舍是为了"更好地表达"，而 一般来说，博客删帖则仅是较为纯粹地为了"限制表达"，这两者在价值内涵上有重 大区别。 �� ��如前所述，将博客比喻成私人住宅，从自由处分私产或者强调个人私密的的角 度，论证删帖并不妨碍言论自由或博主有权对言论自由加以限制，这一论证过程有 着重大的缺陷，并不足以得到最后的结论。 �� ��随着对删帖问题的思考，我逐渐发现了一些有意思的事情。比如，几乎所有的博 主（至少是支持删帖的那部分）都视自己对博客中的读者回复具有一种天经地义 的"占有权"。这种观念造成了博主和读者在"地位上"的差距，博主被认为是主 人，读者只是客人；博主有"要求权"，而读者"无权利"；博主"有权力"，而读 者"无权能"；博主具有无可辩驳的主导地位，而读者只是从属关系……从这种二元对 立的关系中，可以发现，博主往往认定自己拥有无可争议的"霸权"，他自己处于支 配地位，而读者处于被支配的地位，博主拥有"绝对权力"。在这样的意识形态 下，删除回复当然有着不容辩驳的合法性。 ��但是我们想象一下，比如天涯，它既提供博客申请的博客，也有公共BBS。如果 我们不是申请一个博客，而仅仅是在BBS发布一个贴，那么在这个与博客一样拥有 唯一地址和特定发布人的网页中，有没有人认为自己"天然地"拥有"某种强制型权 力"，可以随意删除回复？我觉得几乎不会有人这么想。在BBS上，我们通常认 为"楼主"和回复者是一个较为平等的关系，但是一到博客中，这种平等的关系就被 破坏了，取而代之的是一种不可思议的博主对读者的强权。 ��"我的贴"和"我的博客"，两种表述所隐含的权利或权力感，有着令人困惑的巨大 差异。为什么会造成这样的差异？我认为是"功能造就了权利/权力"。一般来说。 博客要比单一的发帖，具备更为丰富的功能，当这些功能出现的时候，它似乎就在 暗示使用者，他有这样的权利。大部分BBS不会给一般使用者提供删除回复的功 能，因此人们"自然地"认为，BBS上删除回复，是网络管理员的特权，而不是发帖 者的一般权利。我从未听说过，有人认为BBS上不能删除回复是对其"天然的删除回 复权"的剥夺，而主张恢复他的"删除回复权"，因为几乎没有人认为自己"天然地具 备"这样的权利。但是当博客本身提供如此功能时，博主便产生一种"天然地具 备"如此权利的认识。由于功能的差异而造成的权利的差别，也就造成了BBS中首帖 发布者与回复者的平等关系在博客中的丧失，形成了博主的强权。 ��当然不得不承认，这种事实上的博主与读者之间的不平等关系，往往是具有合法 性的。因为用户无论使用博客，还是在博客里回复，几乎都必然要与服务商签订一 个服务条款，用户与服务商之间的契约，直接或间接地也就规定了用户之间的相互 权利和义务――虽然很多网站的条款都相当粗糙。 ��不过在经验上我们知道，绝大多数用户在注册时点击"接受"按钮之前，并不会去 真的认真阅读服务条款，因此诸如发贴者与回复者平等关系的破坏，大部分人并不 是基于理性对待契约所得出的逻辑结论，而仅认为是"天然形成"的结果。我认 为，这种功能对权利以及平等关系的改造在法哲学和政治哲学上都很有趣味。虽然 抽象地说，这是马克思主义的经典论断"物质决定意识"的又一次精彩实践。 �� ��回到关于删除回复是否妨碍言论自由的主题上来。我之前提到，所谓"私产 说"和"私密说"都不能证明博主对回复的删除不妨碍言论自由，不过，也不能就此 认为删除回复妨碍了言论自由，只能说那两种论证方式有问题。 ��我认为，就一般的情况，删除回复确实并不妨碍言论自由，主要的理由有两点。 ��1、删除回复是服务商给予博主的合法权利，博主按照合约使用服务商提供的一 切网络功能，皆属其合法权利。而博客的回复者作为该服务商产品的使用人，亦表 明其认同服务商所做出的相关条款。因此博主删除回复，符合契约正义与契约自 由，不应当受到指责。 ��2、删除回复并不构成对于言论自由的妨碍，因为回复者依然存在广泛的发表其 意见的渠道。比如回复者可以自己申请博客，并公开发表自己的意见。删除回 复，对回复者发表意见的影响不是决定性的。 ��另外，个人认为，博主删除回复，带有一定的符合习惯法的意味。在一般情况 下，绝大部分博主和回复者都认为，博主有权删除部分内容，典型的是广告和带有 侮辱性质的言论，以及一些无关于主题的回复。这是一种被广泛认同、形成共识的 约定俗成的习惯，因此在法理上可以支持其正当性。但是仅从习惯法的角度，博主 删除异见言论，或者无理性地胡乱删除，其正当性依然是模糊的。但无论如何，认 为删除回复妨碍言论自由，这一观点不够充分。 ��退一步说，就现实的中国法律制度而言，即使删除回复涉嫌妨碍言论自由，回复 者要想主张自己的权利也非常困难。言论自由是公民的基本权利，侵犯言论自由是 违宪行为，而在中国，一方面，个人是否可以构成违宪，在理论上还有争议；另一 方面，即使违宪，我国也没有违宪审查制度，因此违宪是"非常安全的违法行为"。 对于违宪，你可以进行道德上的批评，但几乎无法在法律层面上主张自己的权利。 �� ��然而，正如一个硬币总有正反两面，对于博客删除回复是否妨碍自由，我的看法 也有正方两面。 ��一方面，我认为，从法理上说，博主删除回复可以视作其法律权利，不构成对言 论自由的妨碍。 ��在法律上，由于社会资源的稀缺性，以及世俗生活的现实性，我们往往采用相对 主义和功利主义的哲学观，对不同的权利或利益进行权衡。因此，言论自由作为一 种可贵的价值与权利，如同其它可贵的价值与权利一样，它并不是、也不可能永远 处于优先的地位。我们往往不得不对其作出限制。这种限制是当言论自由相与其它 利益相冲突之时所作出的权衡，认为在局部与相对的情形下限制言论自由，将更有 利于社会整体的福利，甚至有时候，限制言论自由是为了更好地促进它。就像当有 人发言的时候我们禁止其他人说话，其目的不是为了禁言，而是使得我们能够更好 地说话与聆听。 ��我认为在法理上，博主删除回复尽管可能不符合绝对主义的言论自由原则，但支 持删除回复的正当性，以及对于此时言论自由的限制，更加符合社会整体的福利。 因为我认为，在这样的局部和具体情况下，契约自由要比言论自由更为优先，不能 为了满足回复者的言论自由，而无视契约的约束力，这样会使我们的社会得到严重 的损害。同时，鉴于删除回复并不会对回复者的言论的自由发布构成重大的、致命 的影响，因此支持博主有"拒绝聆听"的权利，是防止言论自由的滥用，防止假借言 论自由之名强制他人"必须接受"，因此此时对于言论自由的限制，亦是对言论自由 的保护。 �� ��但是另一方面，在伦理与道德上，我坚持认为，博主没有因异见而删除回复的道 德权利。相反，回复者有要求保留自己回复完整不受删除的道德权利。 ��在经验和常识上，我们彼此都非常明白，在博客里发表自己的观点，并在功能上 允许评论，甚至是匿名评论（大部分情况下，博客提供禁止回复的功能，一个拒绝 评论的博客，可以很方便地启用这一功能），既意味着博主作出了"欢迎批评指 正"的许诺，虽然这一观点在法律上可能并不成立，但在道德上，这种许诺是应当 予以确认的。而其后博主对于读者评论的删除，就以博主的主观立场来说，绝对不 是为了维护言论自由本身，或者是增进社会全体的福利，其理由只有一条：因为这 些回复他不喜欢。以个人的喜好取代价值的判断，对言论自由作出限制，虽然法律 上或许可行，但这肯定不是一个人的道德权利。 ��同时，删除异见回复，从本质上说暴露的是个人的偏见和虚伪。比如，前段时间 广受批评的余秋雨先生的"含泪劝告文"发布在自己的博客上，不合常理地，他的博 客上对于此文的评价几乎是全部都是赞誉，与在其他网络空间上普遍而激烈的批评 截然相反。从常识上可以判断，余的博客的回复，绝对遭受过大规模的删除，才会 形成如此的格局。从法律上他可以这么做，但这绝不是他的道德权利，因为行使删 除回复的法律权利，造成的后果是对民众的愚弄，这些仅剩的肯定性的回复所塑造 出的余的睿智与诚恳光辉形象，是一种假象。在道德上，这都是有害的。 �� ��以言论自由的功能来说。它不仅仅是在私权与公权之间提供个人合法对抗政府的 政治权利，以限制政府走向无视公民福祉的独裁；同时也是让少数人对抗多数 人，以争取少数派福利与合法权利的一个必要方式，这在政治和文化上都有着极为 重要的意义。同时也很重要的是，言论自由是实现"人的自由"的重要手段，他蕴涵 着人对自身人格的肯定，以及对于他人自由的一种宽容或者容忍。因此，从道德意 义上，博主在删除回复的时候，即意味着他无力对他人的言论自由做出容忍，更重 要的是，他的选择不是反驳异见，而是让异见消失。言论自由，或者自由主 义，"容忍"即使不是一个优秀的品德，也极为必要。对他人的自由不能容忍，不能 以开放的态度在争论中寻找真理，而是消灭对方的自由，这在道德上毫无疑问是对 言论自由的反动，也是对自由的反动。 ��尤其值得注意的是，非常奇怪，相当一部分以"自由主义者"或者"言论自由者"自 居的人那里，删除回复的现象也十分严重。我不知道是什么导致他们的哲学与他们 的实践有着如此激烈的冲突，至少，以"自由"为自我标榜的人，总应当比那些不 提"自由"的人，表现得更有容忍的耐力一些。因此，我只能假定，这些自由主义者 所追求的，并不是自由本身，而是仅仅是在表现出追求自由的姿态中追求强权，而 他们反对别人的强权，或许只是因为自己还没有得到而已。 ��我之前提到过"篡改回复"，这不是一个假设，而是我亲眼所见。但至少这个人在 哲学与实践上是统一的，因为他坦言自己做不了一个自由主义者，因为他绝对无法 容忍"那些白痴"。从这个意义上，尽管我不赞同他荒谬的行为，但至少我不会就这 个问题批评他的虚伪。 �� ��本文的讨论主要局限在"博主删除回复"，对于一般性的网站，由管理员删除他人 的文字，又当如何理解？以我个人的看法，这主要依赖于事先如何立定契约。但无 论如何，删帖都不是一种道德权利，在价值而非所谓法律事实上，它对言论自由都 绝对是一种伤害。 ��2007年2月，贺卫方等人发表公开信，质问新浪博客无故删帖对其言论自由的侵 害，但新浪博客显然并无改善。2008年4月，刘晓原诉搜狐隐藏博客文章案，最终 被二审法院裁定驳回："原告起诉不符合受理条件"。更不要提现在极为广泛的所 谓"媒体战略合作"，在政治压力之外，资本又在以利益收买新闻单位和网站，让不 符合自身利益的新闻或言论消失。 ��可以看到，在中国当下的现实社会里，实现言论自由存在多少桎梏。而某些所谓 自由主义知识分子，在言论自由这样极为重要的价值上，在精神上毫无追求，似乎 仅仅满足于"合法"，我不知道这些人是否打算与他们所反对的人一样，成为"道德 上是个婊子，但政治正确"的那一类。 ��由此可见，自由的精神已经岌岌可危了，一些所谓的自由主义知识分子，可能正 在"自由与平等"的光辉照耀下，不可救药地滑向雅各宾派专政的历史深渊。这反映 的并不是人们在知识上的缺陷，而是我们这个时代在道德上某种极为深刻的堕落。
-- Posted By GFW Blog to GFW Blog at 10/24/2008 10:45:00 PM
