*الشركة ذات الغرض الخاص SPV في الصكوك: هل تؤدي أغراض الطرف الثالث- 8*
http://www.raqaba.co.uk/?q=node/1545 1. انتهينا في سبعة مقالات سابقة من بحث الجوانب القانونية للشركة ذات الغرض الخاص Special Purpose Vehicle، وأثر وجودها في هيكلة الصكوك على ملكية حملة الصكوك للأصول، من خلال دراسة تحليلية للقوانين واللوائح الخاصة بالصكوك والشركة ذات الغرض الخاص في كل من ماليزيا والأردن والبحرين. وانتهى المقال السابق إلى أن القانون البحريني أكد على ملكية حملة الصكوك للأصول، خلافًا للقانون الماليزي الذي تجنب النص على ذلك، بينما أغفل القانون الأردني هذه النقطة، ويتناول هذا المقال مدى إمكانية النظر إلى الشركة ذات الغرض الخاص كطرف ثالث. 2. وتتضح أهمية الطرف الثالث في الصكوك، بأنه يؤدي دور الضامن المستقل لرأس مال صكوك المضاربة والمشاركة والوكالة طبقًا لإجازة مجمع الفقه الإسلامي الدولي في قراره بشأن صكوك أو سندات المقارضة، لأن المنشئ أو المصدر بصفته مضاربًا أو وكيلاً أو شريكًا لا يمكنه القيام بذلك، لأن فعله يؤدي إلى ضمان رأس المال، وبالتالي تتحول العملية إلى قرض جر نفعًا مشروطًا وتخرج العملية عن كونها مضاربة أو مشاركة أو وكالة. والجدير بالذكر أنه ينظر للمنشئ أو وكيله المصدر إن وجد كشخصية واحدة. وتنطبق عليهما الأحكام. فما ينطبق على الأصيل ينطبق على الوكيل ما دام تصرفه لصالح الأصيل. 3. كما يفيد وجود الطرف الثالث بالتعهد بشراء أصول الإجارة بقيمتها الاسمية في حال وجود رأي شرعي بالمنع من تعهد المنشئ أو المصدر بذلك في حال كانت الأصول محل الصكوك في الأصل ملكًا للمنشئ، تجنبًا لشبهة العينة أو بيع الوفاء. 4. وفي ضوء الدراسة التحليلية المنوه عنها سابقًا يمكن أن نتوصل وبشكل مستقل دون متابعة لآراء سابقة لباحثين آخرين إلى نتيجة مؤكدة ملخصها: إن الشركة ذات الغرض الخاص –سواء أكانت في صورة ترست، أو شركة ذات مسؤولية محدودة طبقا للقانون أو بقانون خاص، أو في مناطق الإعفاء الضريبي، لا تعد طرفًا ثالثًا، ولا يمكن أن تؤدي دور الطرف الثالث في الضمان الممنوع شرعًا من المصدر، لأنها ليست طرفًا ثالثًا في الحقيقة، وإنما هي مجرد وعاء يتم إنشاؤه لغرض خاص هو التسجيل القانوني لملكية أصول الصكوك لصالح حملة الصكوك، وهذا الغرض الخاص يشمل جوانب أخرى متعددة، فهو غرض محاسبي، وضريبي، وائتماني، وتشغيلي لإدارة الأصول وتمثيل حملة الصكوك، وربما شرعي لفصل الأصول محل الصكوك عن أموال المنشئ . 5. وعليه فإن أطراف الصكوك الرئيسة هم: المنشأ /والمصدر، وحملة الصكوك، أما الشركة ذات الغرض الخاص فهي آلية لتحقيق الأغراض آنفة الذكر فيما يتعلق بالأصول، وبعبارة أخرى: إن وجود الشركة ذات الغرض الخاص هو بمثابة حلقة وصل بين الأطراف الحقيقية وليست طرفًا جديدًا. وملكية الشركة ذات الغرض الخاص للأصول ليست ملكية حقيقة، وإنما هي لصالح حملة الصكوك، أو لصالح إنجاح الإصدار في الجملة على أقل تقدير، ولا يقصد تمليكها الأصول حقيقة. وملكية الأصول لا تنتقل من المنشئ إلى الشركة ذات الغرض الخاص ثم إلى حملة الأصول، بل تنتقل من المنشئ إلى حملة الصكوك وتسجل باسم الشركة ذات الغرض لصالحهم. 6. وقد انتهى إلى هذه النتيجة أيضًا عدد من الباحثين الذين تناولوا الشركة ذات الغرض الخاص بأبحاث مستقلة ومنهم، الدكتور محمد علي القري، حيث انتهى إلى أنه «إذا كان التصرف أو الالتزام غير جائز لطرف فلي علاقة تعاقدية فلا يغير حكمه صدوره من شخصية اعتبارية ذات غرض خاص يؤسسها الممنوع من ذلك التصرف أو الالتزام». 7. وانتهى الدكتور عبدالعظيم أبوزيد في بحثه المختصر (الشركة ذات الغرض الخاص مهامها وضوابطها الشرعية) إلى أنه: «لا يسوغ شرعاً الفصل والتمييز بين هذه الشركة والشركة الأم التي تنشئها من حيث تقديم مختلف صنوف الضمانات أو الكفالات المباشرة التي لا تجوز بين مدير الاستثمار والمستثمرين، كضمان رأس المال أو الربح، أو ضمان شراء الأصول المباعة إلى المستثمرين بالقيمة الاسمية لها؛ بل تُعامل الشركة الأم وهذه الشركة الناشئة معاملةَ الطرف الواحد من هذا الاعتبار، نظراً لملكية الأولى للثانية حقيقة، فكأن الشركتين شركة واحدة في هذا، ولا تعد إحداهما طرفاً ثالثاً مستقلاً. ولو ساغ هذا، لأمكن التحايل على الشريعة في قضية تقديم الضمانات للمستثمرين بإنشاء شركة خاصة لهذا الغرض». ورغم الاتفاق في النتيجة مع الدكتور أبو زيد إلا أننا لا نتفق في التعليل بشكل كامل لأن الشركة ذات الغرض الخاص قد تكون مستقلة في ملكيتها عن الشركة الأم. 8.كما انتهى الدكتور حامد ميره في بحثه (المنشأة ذات الغرض الخاص) إلى أن «المنشأة ذات الغرض الخاص هي مجرد وعاء قانوني يتم تأسيسه لتحقيق حملة من الأهداف والوظائف -كحفظ ملكية الأصول مستقلة عن مالكها الأول- بغض النظر عن الشكل القانوني لهذا الوعاء مادام مؤديًا للأهداف المرجوة، ثم ينتهي هذا الوعاء بانتهاء المهمة التي أنشئ من أجلها». وإذا كان التصرف أو الالتزام غير جائز لشخص طبيعي أو اعتباري في علاقة تعاقدية، فلا يتغير حكمه بصدوره من منشأة ذات غرض خاص يؤسسها الممنوع من ذلك التصرف، أو من هو على تنسيق معه). وسيتابع المقال القادم إشكالية جوهرية تتعلق بالصكوك والشركة ذات الغرض الخاص، وهي تأقيت ملكية حملة الصكوك للأصول. د. عبد الباري مشعل 07/10/2015 Best regards, Hala Neffati | Senior Associate | Training Raqaba Ltd | Shari'a Audit & Islamic Financial Consultations 44 Woodsley Road, Leeds, LS3 1DT, UK Tel: +44 (113) 314 4447 | +44 (113) 314 4448 | Fax: +44 (113) 868 0383 halaneff...@raqaba.co.uk <amerha...@raqaba.co.uk> | www.raqaba.co.uk -- -- You received this message because you are subscribed to the Google Groups "Kantakji Group" group. To post to this group, send email to kantakjigroup@googlegroups.com To unsubscribe from this group لفك الاشتراك من المجموعة أرسل للعنوان التالي رسالة فارغة, send email to kantakjigroup+unsubscr...@googlegroups.com For more options, visit this group at http://groups.google.com/group/kantakjigroup?hl=en سياسة النشر في المجموعة: ترك ما عارض أهل السنة والجماعة... الاكتفاء بأمور ذات علاقة بالاقتصاد الإسلامي وعلومه ولو بالشيء البسيط، ويستثنى من هذا مايتعلق بالشأن العام على مستوى الأمة... عدم ذكر ما يتعلق بشخص طبيعي أو اعتباري بعينه باستثناء الأمر العام الذي يهم عامة المسلمين... تمرير بعض الأشياء الخفيفة المسلية ضمن قواعد الأدب وخاصة منها التي تأتي من أعضاء لا يشاركون عادة، والقصد من ذلك تشجيعهم على التفاعل الإيجابي... ترك المديح الشخصي...إن كل المقالات والآراء المنشورة تُعبر عن رأي أصحابها، ولا تعبّر عن رأي إدارة المجموعة بالضرورة. --- You received this message because you are subscribed to the Google Groups "Kantakji Group" group. To unsubscribe from this group and stop receiving emails from it, send an email to kantakjigroup+unsubscr...@googlegroups.com. To post to this group, send email to kantakjigroup@googlegroups.com. Visit this group at http://groups.google.com/group/kantakjigroup. For more options, visit https://groups.google.com/d/optout.
