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Minha Nobre
Fabiana,
O prazer � todo meu em poder
compartilhar meus conhecimentos com os seus!
Lendo com acur�ncia seu e-mail e a
obra de Mirabete, "Manual de Direito Penal", volume 2, 14� edi��o, 1998, percebi
que este autor assim trata lapidarmente do tema (p�g. 95, � 3�), "ad
litteram":
"J� se decidiu que n�o
importa ter havido pr�tica tipicamente abortiva se o laudo pericial concluiu que
a gravidez n�o era vi�vel por se tratar de uma concep��o frustrada que gerou
embri�o degenerado, inapto para produzir uma nova vida (RT
397/101)."
Bem, pelo que interpreto, Mirabete
n�o assinalou expressamente seu posicionamento quanto ao tema por voc� proposto,
Fabiana, restringindo-se a apontar uma decis�o que, de fato, afirma que a
interrup��o da gravidez ect�pica n�o configura aborto (ou abortamento). No
entanto, como o autor, ap�s citar a jurisprud�ncia, silencia, tem-se que essa
parece ser mesmo a opini�o dele.
Essa opini�o, de sua vez, n�o a
acolho. Com efeito, acredito, como ali�s diversos autores, que qualquer
interrup��o da gravidez, com exce��o da extra-uterina e a molar, constitui
delito de aborto (salvo, evidentemente, nos casos permitidos por lei e, em
analogia com o art. 128, II, do CP, nas hip�teses de gravidez decorrente de
atentado violento ao pudor, posse sexual mediante fraude e atentado ao pudor
mediante fraude).
A viabilidade ou n�o do produto da
concep��o n�o �, ao meu modesto entender, fato que por si s�, na sistem�tica da
legisla��o penal brasileira, justifique a pr�tica abortiva. Atente, Fabiana, que
n�o estou aqui emitindo meu ju�zo de valor quanto a tema t�o pol�mico e que
merece sempre maiores aprofundamentos e debates com a utiliza��o de outras �reas
do conhecimento humano (Medicina, Psicologia, Filosofia, etc.). Estou,
t�o-somente, afirmando que, para a legisla��o penal brasileira, a
vialibilidade ou n�o do nascituro n�o � importante para a elis�o da tipicidade
do fato abortivo � norma penal incriminadora de um dos arts. 124, 125, 126 ou
127 do CP.
Donde porque, minha amiga Fabiana
(se me permitir chamar-lhe de amiga), creio, como voc�, que n�o existe uma
"limita��o legal uterina", conforme voc� aventou bem (o que at� seria uma
"contradictio in integrum" sem precedentes, a n�o ser o citado por Mirabete).
Basta, portanto, haver vida uterina, para asseverar a interrup��o da gravidez
como crime de abortamento (ressalve-se mais uma vez a possibilidade de aborto
legal, logicamente).
O chamado "aborto eug�nico" n�o �
sequer contemplado pela legisla��o p�tria, conforme doutrina un�nime, muito
embora diversos autores opinem (opini�o pessoal, n�o legalista) que ele deveria
ser admitido. Enquanto, todavia, isso n�o ocorre, nada h� o que se fazer sen�o
castigar o/a agente que tiver provocado o aborto. Instaurou-se, nesse epis�dio,
aquela c�lebre (e duramente criticada) frase, "dura lex sed lex"...
Quanto ao hipot�tico exemplo que
voc� deu do homic�dio contra o aleijado/cego pelo simples fato de este o ser,
acho que nem precisaria dizer que, num Estado Democr�tico de Direito, isso
afronta escandalosamente todos os mais (con)sagrados princ�pios constitucionais
da dignidade, dos valores e dos mais altos bens humanos indispon�veis. Uma tal
analogia seria um nazismo mascarado de "boas inten��es".
Por derradeiro, consultei o
livro "Medicina Legal" (5� edi��o), de Genival Fran�a, e constatei sua
posi��o intrinsicamente pr�-vida. A seguir, transcrito, "in litteris",
alguns trechos de sua obra (p�gs. 226 e 227):
"O crit�rio chamado
eug�nico, que visa � interven��o em fetos defeituosos ou com possibilidades de o
serem, n�o est� isento de pena pelo nosso diploma legal. Ningu�m poderia negar o
direito de uma crian�anascer saud�vel e perfeita. Todavia, isso n�o nos autoriza
de tirar de seres deficientes o direito � vida. A vida de um deficiente
necessita, antes de tudo, de prote��o e amparo, e nunca de repress�o. Ningu�m �
t�o desprez�vel, in�til e insignificante que mere�a a morte. As pr�prias leis
que regem a gen�tica humana ainda s�o vacilantes e ilus�rias, n�o se prestando a
uma precis�o segura e definida sobre hereditariedade.
Uma lei que autorize o
aborto em tais circunst�ncias seria extremamente perigosa, onde as indica��es se
tornariam, no conceito de alguns, demasiadamente amplas, acabando-se por tornar
a regra uma exce��o, e a exce��o uma regra
(...)
E no rastro do aborto
dito eugen�sico viriam todas as outras formas de aborto. Onde levantar�amos o
direito de o ser humano existir? Certamente, depois de legalizadas essas formas
de abortp surgiriam os defensores do infantic�dio legal dos rec�m-nascidos
malformados. Em seguida, a morte dos velhos, dos incur�veis, dos inv�lidos e,
at� quem sabe, dos politicamente indesejados. Pode parecer absurdo, mas foi
assim que a Alemanha nazista come�ou e terminou.
(...)
Finalmente, contra aquele
racioc�nio abortista, o ser humano n�o pode ser julgado, a avalia��o de sua
exist�ncia, pela 'plenitude de vida e independ�ncia s�cio-econ�mica', nem muito
menos pelo fulgor de sua intelig�ncia ou pela sua integridade f�sica, porque ele
n�o foi proposto para torneios e disputas. Mas para realizar o destino da
criatura humana, e como tal n�o pode ser avalaido por quem quer que seja, pois
isso n�o � o resultado de uma conven��o, sen�o um imperativo da pr�pria natureza
humana (...).
Desse modo, n�o existe
nenhum homem, nem ci�ncia alguma capazes de dispor incondicionalmente da vida de
um ser, propondo sua destrui��o, baseando-se em justificativas pessoais ou
doutrin�rias e em fundamentos conjecturais, pois essa vida � intang�vel e
inalien�vel (...)."
Eis, portanto, Fabiana, o pensar do
citado autor, seguido que � pela nossa legisla��o penal e pelo magist�rio da
maioria dos doutrinadores (muito embora alguns deles pessoalmente
acreditem dever o aborto eug�nico ser permitido, friso mais uma vez). Descabida,
portanto, aquela decis�o citada por Mirabete, que, ao meu humilde ver, n�o
passa de jurisprud�ncia bem isolada, salvo melhor ju�zo.
Um abra�o e at� a
pr�xima!
Guilherme da
Rocha Ramos
----- Original Message -----
Sent: domingo, 4 de junho de 2000
21:21
Subject: [penal] Algo "c�ustico"
Guiilherme;
Considerando sua aten��o gostaria de p�r em debate outro tema: Como j�
disse, n�o milito na �rea criminal (saliento que assim a denomino porq
acredito ser o crime mais relevante que a pena, entretanto, n�o � essa a
quest�o), e, mesmo n�o atuando nessa �rea, acredito ser esta a mais
glorificante do direito, mas vamos a quest�o:
Em tempos de faculdade (n�o sei se continua assim, pois n�o tive oportunidade
nem tempo h�bil para conferir) Mirabette afirmava que n�o havia crime de
aborto em rela��o a fetos oriundos de gravidez ect�pica porq , nesse caso, n�o
h� chance de o mesmo nascer com vida, entretanto, consultando manual m�dico
constatei que na d�cada de 60 j� se sabia que tais fetos tinham sim chance de
nascer com vida e eupl�sticos... Ent�o, ao contr�rio do que o jurista
afirmava, n�o havia crime imposs�vel, posto que uma vida pulsava no interior
da mulher, ainda que fora de seu �tero.
Ent�o,
aproveitando o j� mencionado pelo nobre colega, pergunto: H� algo,
no direito, que delimite o �tero para se cometer o crime, quer
dizer, o feto tem que estar no �tero para caracterizar o tipo penal? N�o
bastaria constatar a vida do mesmo para que a sua retirada configurasse
aborto?
Em alguns casos o
feto pode nascer sem um dedo ou sem enxergar... Uma vez me foi
afirmado que se a maconha viesse a ser objeto de um estudo que comprovasse que
tal erva n�o causava dano algum, que retirasse dela a denomina��o de toxica,
ent�o, a maconha nunca teria feito dano algum... Voltando ao feto ect�pico: Se
eu mato um cego ou um aleijado e n�o cometo crime algum pelo simples fato de
ele estar fora do �tero, p�r analogia, eu tamb�m n�o cometerei crime algum
matando um cego no meio da rua porq ele est� fora do �tero?
Certa feita tive a oportunidade de
conversar com Genival V. Fran�a que ap�s um longo di�logo me presenteou com
seus textos que encheram-me de �xtase, prop�s que eu os lesse e voltasse a
debater: Foi com alegria (at� certo ponto infantil) que constatei seguir
a mesma linha de racioc�nio do ilustre professor, evidente que ele, por maior
conhecimento na �rea, se expressou mais adequadamente, mas, ap�s "trocar
quirera por milho" falamos a mesma l�ngua.
Perceba-me agora como uma aluna sua, e
te�a, por favor, seus coment�rios acerca do assunto.
Abra�os cordiais;
Fabiana Godoy
----- Original Message -----
Sent: Sunday, June 04, 2000 3:16
PM
Subject: [penal] Erro de Tipo
Cara Colega
Fabiana,
Meus cumprimentos. Desde j�,
agrade�o pela sua resposta, embora talvez um tanto, digamos, "c�ustica". Mas
vamos deixar esse detalhe para l�, pois acredito que n�o fora a sua
inten��o...
Meus argumentos aventados para a
quest�o sub examen, logicamente, baseiam-se na prova de que o agente n�o
sabia tratar-se de pessoa viva e, al�m do mais, que ele tinha a
inten��o t�o-somente de vilipendiar o corpo que pensava ser um
cad�ver. Evidentemente que, em se provando que o agente sabia que o
"defunto" estava, na verdade, sob estado de catapelsia, e se aproveitou
disso para alegar, em sede de defesa, que queria t�o-somente vilipendiar
cad�ver (em suma, descobrindo-se e comprovando-se que tudo n�o se passou
de uma farsa, e n�o de um falso ju�zo da realidade f�tica, por parte do
sujeito ativo), o agente dever� responder a t�tulo de homic�dio
doloso.
No caso que a nobre colega aqui
apresentou, quando a pessoa invade o vel�rio de seu inimigo atirando para o
corpo, sabendo ele que pode, ou n�o, apresentar-se vivo, � de se cogitar que
tudo gira em torno de diversas quest�es, algumas de Direito material (o
corpo estava, ou n�o, vivo? O agente sabia, ou n�o disso? Qual era mesmo o
seu �nimo?) e uma quest�o processual (a prova que a acusa��o dever�
apresentar para asseverar todas as conclus�es encontradas nas quest�es de
Direito material).
� o que digo sempre aos meus
alunos: "N�o queiram discrepar as conclus�es e solu��es formuladas pelo
Direito Penal s� porque, processualmente, n�o ficou evidenciada qualquer uma
delas".
A prova, ou a inexist�ncia desta
(quest�o processual), n�o pode levar a crer pela exist�ncia, ou n�o, da
infra��o penal (quest�o material).
Creio que a colega Fabiana, no
af� de discordar, talvez n�o tenha observado que nem sempre as solu��es do
Direito Penal s�o justas (ex.: at� que finalmente entre em vigor a reforma
da Parte Especial do C�digo Penal, um crime praticado contra concunbino(a)
n�o merecer� a incid�ncia da agravante gen�rica insculpida no art. 61, II,
"e", do CP, sob pena de estar-se aplicando analogia "in malam partem",
o que no Brasil e em quase todos os pa�ses ocidentais � proibido), al�m do
que, ainda quando justas, nem sempre tais conclus�es e solu��es s�o provadas
em ju�zo E, ainda, certas injusti�as s�o cometidas, pois se cr�,
erroneamente, que aquele fato objeto de acusa��o realmente ocorrera nos
moldes de como se definiu durante a persecu��o criminal, quando, na verdade,
n�o ocorreu.
Se a justi�a penal coincidisse
mesmo com a justi�a processual, chegar-se-ia a acreditar, ingenuamente, em
que todos os condenados realmente cometeram aqueles crimes esposados
pelas respectivas senten�as, e todos os que foram a julgamento mas
foram absolvidos necessariamente s�o pessoas que, de fato, s�o "inocentes".
Isso seria maravilhoso, mas infelizmente n�o � bem a
realidade...
Ademais, colega Fabiana, no
exemplo dado por voc�, do sujeito que forja a sua pr�pria morte, para
incriminar seu desafeto, mais uma vez lhe digo: do ponto de vista
penal (e desde j� queiramos "separar o joio do trigo"), evidentemente
que A cometeu crime de denuncia��o caluniosa (art. 339 do CP), e B n�o
cometera crime algum. Mas, processualmente, foi o que os jurados
pensaram... Mais uma vez, a justi�a penal n�o coincide com a processual. A
injusti�a do decisum levar�, n�o obstante, a um ulterior contra-senso: A,
ap�s cumprir a sua pena, de fato n�o responder� por homic�dio contra B,
porque, processualmente, B estava morto. � um contra-senso, mas � a "l�gica"
processual, e tanto � assim que A n�o poder� vir a ser condenado por isso,
pois ningu�m pode ser preso mais de uma vez por um "homic�dio consumado"
cometido contra uma mesma pessoa (coisa julgada material).
�, em resumo, a mesma situa��o
do caso que aventei: o sujeito n�o poder� ter cometido homic�dio, visto que
se tratava de erro de tipo essencial escus�vel (se inescus�vel, responder� a
t�tulo de culpa), nem por vilip�ndio a cad�ver, visto que, evidentemente,
n�o havia cad�ver algum a ser vilipendiado. A prop�sito, gostaria de que
algu�m me apontasse um �nico autor que citasse um exemplo de vilip�ndio a
cad�ver sem que haja um, pelo contr�rio: todos afirmam que elementar
objetiva do tipo penal do art. 212 do CP � a exist�ncia de um cad�ver, isto
�, de um corpo humano desprovido de vida (esse crit�rio, diga-se en passant,
� t�o rigoroso, que autores como Magalh�es Noronha, acertadamente, n�o
admitem que o ovo e o embri�o, ainda que mortos, possam ser objeto material
de crime de vilip�ndio a cad�ver).
Como disse anteriormente, e
conforme sempre saliento bem aos meus queridos alunos, o Direito Penal parte
da no��o de conduta (positiva ou negativa), sendo que essa conduta deve
estar, juntamente com uma s�rie de outros elementos, descrita num tipo penal
incriminador. Em havendo uma conduta mas estando ausente, no caso concreto,
uma s� elementar sequer (sujeito passivo, objeto material, elemento
subjetivo, etc.), n�o se erige o fato � categoria de fato-crime,
tratando-se, t�o-s�, de um indiferente penal, haja vista a falta do primeiro
dos requisitos do crime, a tipicidade.
Assim, minha respeit�vel colega,
ainda que isso afronte o bom senso, ainda que, segundo seus exemplos,
"prove-se" injustamente um fato que na verdade n�o ocorreu, insensatos
n�o s�o sen�o aqueles que, erroneamente, levam � condena��o um
inocente. Sob o aspecto do Direito Penal, tanto � verdade que o agente n�o
responde por vilip�ndio a cad�ver ou por homic�dio (atipicidade absoluta),
quanto tamb�m resta vero que, no exemplo formulado pela digna
debatedora, B � ab initio inocente, pois que crime algum cometera; se, no
entanto, processualmente, deu-se a condena��o deste, n�o significar� que a
condena��o procede, visto que injusta, porquanto o aspecto jur�dico-penal
(materialidade do fato-crime) inexiste.
Pe�o, por derradeiro, que a
colega reflita acerca das quest�es materiais e das processuais. Ap�s, sem
mesclar uma coisa com a outra, mas incidindo um racioc�nio sobre cada uma
das duas classes de quest�es, conclua pela exist�ncia, ou n�o, de crime.
Ver� a respeit�vel colega, como disse alhures, que nem sempre o Direito
Processual Penal � a afirma��o do Direito Penal. Um crime realmente
existente n�o significa que ser� provado; um crime inexistente n�o significa
que o seu "acusado" (em verdade, inocente) ser� absolvido. Isso vale
perfeitamente para aqueles seus exemplos.
No mais, fico por aqui, e
sinto-me grato pela aten��o a mim dispensada, e aguardo as considera��es dos
meus respeitados debatedores.
Um abra�o a Fabiana e a todos os
demais!
Guilherme da Rocha
Ramos
----- Original Message -----
Sent: domingo, 4 de junho de 2000
03:59
Subject: [penal] Re: [penal] RES:
[penal] Erro de Tipo ou Homic�dio?
Guilherme;
Se penso ter sido convidada para uma festa, e participo
dela, isto exclui-me do chamado "grupo bic�o" ?
Se formos seguir sua tese, ent�o eu posso entrar em todo
vel�rio de iinimigo meu, atirando no suposto defundo para garantir
que ele n�o vai voltar? N�o responderei, no caso hipot�tico, a crime
de homic�dio, e sim a vilip�ndio de cad�ver? Ou, por qualquer homem de
intelig�ncia m�dia tamb�m acharia que a "v�tima"est� realmente morta e,
por causa disso, poderei sair alegre e bela por ter sido exclu�da a
ilicitude do ato?
N�o milito na �rea penal, mas o Direito, seja ele de
qual ramifica��o for, n�o deveria ser a arte do justo e equitativo?
N�o lhe parece insensatez que a aplica��o seja a que vc
mencionou?
Imagine a situa��o: B detesta A, sendo inimigo
p�blico deste. Certa feita B, forjando um crime praticado por A, arranja
um corpo, poe no pesco�o deste um colar que, todos sabem, lhe pertencem,
taca fogo no corpo, desfigurando-o, e some para passar f�rias na
Bahia. A, por ser inimigo p�blico de B � o �nico suspeito do crime,
a promotoria e jurados erram e condenam A a tantos anos de pris�o.
Cumprida a pena e posto em liberdade, A tamb�m vai passar f�rias na Bahia,
chegando l� encontra com B (tido como morto por todo mundo, inclusive pelo
poder judici�rio). De posse de uma arma, A dirigi-se a B e
"descarrega" sua 765. Pergunto: neste caso tamb�m n�o houve
crime? Afinal todos sabiam da morte de B. A poder� ent�o alegar que
"um homem de intelig�ncia mediana" acharia que B estava morto e, ent�o ,
ele tamb�m achou, e, desta forma, foi exclu�da a agravante (motivo f�til,
vingan�a, ou seja l� o que for - Repito: n�o milito na �rea penal) e A
responder� por homic�dio simples?
Pe�o manifesta��o dos demais.
Grata desde j�.
Fabiana Godoy
----- Original Message -----
Nobres
Colegas,
Gostaria de que
observassem com aten��o esse problema que, cesta vez, veio-me a
questionamento:
"O
agente, com dolo de vilipendiar cadaver, encaminha-se ao vel�rio e
desfere tr�s tiros no corpo. Ocorre que, sem o autor dos disparos ter
ci�ncia, o suposto corpo n�o estava morto, pois a v�tima sofria de
catalepsia, e, no momento dos disparos, estava viva, vindo a falecer
em decorr�ncia dos tiros.
Como
enquadrar este il�cito cometido pelo agente?"
Opinei a respeito,
dando a seguinte resposta:
No crime de vilip�ndio a cad�ver, n�o basta o
dolo de vilipendiar cad�ver ou suas cinzas (elemento subjetivo
impl�cito do tipo), pois mister se far� que, objetivamente, tenha
havido um cad�ver ou suas cinzas. "Cad�ver" � "pessoa morta", sem
vida, e, como elementar objetiva que �, n�o deixa de ser cad�ver mesmo
quando o agente pensa se tratar de pessoa viva e, vice-versa, n�o
deixa de ser pessoa humana viva aquela que o agente pensa estar morta.
As elementares objetivas independem, pois, para
subsistirem, do elemento subjetivo encontrado no agente. Veja-se bem:
estou afirmando que as elementares objetivas n�o deixam de
subsistir, e n�o que deixa de subsistir um crime, repare-se
bem.
Ora, como se trata, portanto, de pessoa humana
viva, afastada, de plano, fica a hip�tese de crime definido
no art. 212 do C�digo Penal (CP). N�o houve delito de vilip�ndio a
cad�ver, pois.
Como o agente pensou tratar-se de cad�ver, agiu
incidindo em erro. Este erro � de tipo, e n�o de proibi��o, pois diz
respeito n�o � falsa suposi��o de ilicitude, mas de err�nea percep��o
quanto � realidade de fato.
O erro de tipo �, ademais, essencial, visto que
o agente n�o errou quanto a um dado acidental do fato, mas mesmo sobre
a presen�a de uma elementar objetiva do delito de homic�dio: "algu�m"
(pessoa humana viva).
Vimos que o caso � de erro de tipo essencial.
Basta, agora, fazer a seguinte indaga��o: esse erro � venc�vel ou
invenc�vel? Se venc�vel ou inescus�vel, exclui-se o dolo da conduta do
agente, respondendo ele a t�tulo de homic�dio culposo. Se invenc�vel
ou escus�vel, excluem-se dolo e culpa, n�o passando o agente a
responder por qualquer crime, at� porque um delito ou � doloso, ou �
culposo, ou preterdoloso.
A v�tima sofria de catalepsia. Em geral
(repiso: em geral, mas n�o necessariamente e sempre), a pessoa que
sofre de catalepsia � dada como morta at� mesmo pelo "homo medius",
tendo em mira que tal anormalidade dos sistemas vitais da pessoa
tornam-na, mesmo frente a m�dicos especialistas, morta (salvo, �
claro, quando se conclui pelo estabelecimento da atividade cerebral,
mas, an�tomo-patognomonicamente, a "morte" � ineg�vel). N�o bastasse
isso, o corpo se encontrava em seu pr�prio vel�rio, o que mais refor�a
a tese de que o "homo medius" tamb�m teria, no lugar do agente,
incidido no mesmo erro.
Em sendo assim, pugno pelo erro de tipo
essencial escus�vel (inevit�vel, invenc�vel, inculp�vel) do agente,
afastando-se, mutatis mutandis, o delito de
homic�dio, aplicando-se a regra insculpida no art. 20, caput, do
CP.
Assim � que, parece-me, em princ�pio, que o
caso ora ventilado levar� a crer pela impunidade do agente, por
aus�ncia absoluta de tipicidade.
Qual a opini�o dos colegas deste f�rum?
Um cordial abra�o!
Guilherne da Rocha Ramos ------------------------------
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