|
Marcos
Caires,
Gostaria de agradecer-lhe o
anexo!
Muito gentil de sua
parte!
Guilherme da Rocha
Ramos
----- Original Message -----
Sent: quarta-feira, 7 de junho de 2000
14:26
Subject: [penal] ENC: [penal] Aborto
Eug�nico ( Ajuda Constitucional)
Cara Fabiana Godoy,
Em rela��o aos crimes de abortos
quando da exist�ncia de constata��o de " problemas na gesta��o",
pe�o sua aten��o para dar uma " espiadinha no anexo ( Arquivo do Word).
Lembro que este arquivo trata de direitos fundamentais ( � vida) e faz
parte da minha biblioteca eletr�nica das aulas que tive na
Faculdade.....
Sds,
Marcos Caires
----- Mensagem original -----
De:
[EMAIL PROTECTED] [SMTP:[EMAIL PROTECTED]]
Enviada em:
Quarta-feira, 7 de Junho de 2000 10:24
Para:
[EMAIL PROTECTED]
Assunto: [penal] Aborto Eug�nico
Minha
Nobre Fabiana,
O prazer � todo meu em poder compartilhar meus
conhecimentos com os seus!
Lendo com acur�ncia seu e-mail e a obra de
Mirabete, "Manual de Direito Penal", volume 2, 14� edi��o, 1998, percebi que
este autor assim trata lapidarmente do tema (p�g. 95, � 3�), "ad
litteram":
"J� se decidiu que n�o importa ter havido pr�tica tipicamente
abortiva se o laudo pericial concluiu que a gravidez n�o era vi�vel por se
tratar de uma concep��o frustrada que gerou embri�o degenerado, inapto para
produzir uma nova vida (RT 397/101)."
Bem, pelo que interpreto, Mirabete
n�o assinalou expressamente seu posicionamento quanto ao tema por voc�
proposto, Fabiana, restringindo-se a apontar uma decis�o que, de fato, afirma
que a interrup��o da gravidez ect�pica n�o configura aborto (ou abortamento).
No entanto, como o autor, ap�s citar a jurisprud�ncia, silencia, tem-se que
essa parece ser mesmo a opini�o dele.
Essa opini�o, de sua vez, n�o a
acolho. Com efeito, acredito, como ali�s diversos autores, que qualquer
interrup��o da gravidez, com exce��o da extra-uterina e a molar, constitui
delito de aborto (salvo, evidentemente, nos casos permitidos por lei e, em
analogia com o art. 128, II, do CP, nas hip�teses de gravidez decorrente de
atentado violento ao pudor, posse sexual mediante fraude e atentado ao pudor
mediante fraude).
A viabilidade ou n�o do produto da concep��o n�o �, ao
meu modesto entender, fato que por si s�, na sistem�tica da legisla��o penal
brasileira, justifique a pr�tica abortiva. Atente, Fabiana, que n�o estou aqui
emitindo meu ju�zo de valor quanto a tema t�o pol�mico e que merece sempre
maiores aprofundamentos e debates com a utiliza��o de outras �reas do
conhecimento humano (Medicina, Psicologia, Filosofia, etc.). Estou,
t�o-somente, afirmando que, para a legisla��o penal brasileira, a
vialibilidade ou n�o do nascituro n�o � importante para a elis�o da tipicidade
do fato abortivo � norma penal incriminadora de um dos arts. 124, 125, 126 ou
127 do CP.
Donde porque, minha amiga Fabiana (se me permitir chamar-lhe de
amiga), creio, como voc�, que n�o existe uma "limita��o legal uterina",
conforme voc� aventou bem (o que at� seria uma "contradictio in integrum" sem
precedentes, a n�o ser o citado por Mirabete). Basta, portanto, haver vida
uterina, para asseverar a interrup��o da gravidez como crime de abortamento
(ressalve-se mais uma vez a possibilidade de aborto legal, logicamente).
O
chamado "aborto eug�nico" n�o � sequer contemplado pela legisla��o p�tria,
conforme doutrina un�nime, muito embora diversos autores opinem (opini�o
pessoal, n�o legalista) que ele deveria ser admitido. Enquanto, todavia, isso
n�o ocorre, nada h� o que se fazer sen�o castigar o/a agente que tiver
provocado o aborto. Instaurou-se, nesse epis�dio, aquela c�lebre (e duramente
criticada) frase, "dura lex sed lex"...
Quanto ao hipot�tico exemplo que
voc� deu do homic�dio contra o aleijado/cego pelo simples fato de este o ser,
acho que nem precisaria dizer que, num Estado Democr�tico de Direito, isso
afronta escandalosamente todos os mais (con)sagrados princ�pios
constitucionais da dignidade, dos valores e dos mais altos bens humanos
indispon�veis. Uma tal analogia seria um nazismo mascarado de "boas
inten��es".
Por derradeiro, consultei o livro "Medicina Legal" (5� edi��o),
de Genival Fran�a, e constatei sua posi��o intrinsicamente pr�-vida. A seguir,
transcrito, "in litteris", alguns trechos de sua obra (p�gs. 226 e 227):
"O
crit�rio chamado eug�nico, que visa � interven��o em fetos defeituosos ou com
possibilidades de o serem, n�o est� isento de pena pelo nosso diploma legal.
Ningu�m poderia negar o direito de uma crian�anascer saud�vel e perfeita.
Todavia, isso n�o nos autoriza de tirar de seres deficientes o direito � vida.
A vida de um deficiente necessita, antes de tudo, de prote��o e amparo, e
nunca de repress�o. Ningu�m � t�o desprez�vel, in�til e insignificante que
mere�a a morte. As pr�prias leis que regem a gen�tica humana ainda s�o
vacilantes e ilus�rias, n�o se prestando a uma precis�o segura e definida
sobre hereditariedade.
Uma lei que autorize o aborto em tais circunst�ncias
seria extremamente perigosa, onde as indica��es se tornariam, no conceito de
alguns, demasiadamente amplas, acabando-se por tornar a regra uma exce��o, e a
exce��o uma regra
(...)
E no rastro do aborto dito eugen�sico
viriam todas as outras formas de aborto. Onde levantar�amos o direito de o ser
humano existir? Certamente, depois de legalizadas essas formas de abortp
surgiriam os defensores do infantic�dio legal dos rec�m-nascidos malformados.
Em seguida, a morte dos velhos, dos incur�veis, dos inv�lidos e, at� quem
sabe, dos politicamente indesejados. Pode parecer absurdo, mas foi assim que a
Alemanha nazista come�ou e terminou.
(...)
Finalmente, contra
aquele racioc�nio abortista, o ser humano n�o pode ser julgado, a avalia��o de
sua exist�ncia, pela 'plenitude de vida e independ�ncia s�cio-econ�mica', nem
muito menos pelo fulgor de sua intelig�ncia ou pela sua integridade f�sica,
porque ele n�o foi proposto para torneios e disputas. Mas para realizar o
destino da criatura humana, e como tal n�o pode ser avalaido por quem quer que
seja, pois isso n�o � o resultado de uma conven��o, sen�o um imperativo da
pr�pria natureza humana (...).
Desse modo, n�o existe nenhum homem, nem
ci�ncia alguma capazes de dispor incondicionalmente da vida de um ser,
propondo sua destrui��o, baseando-se em justificativas pessoais ou
doutrin�rias e em fundamentos conjecturais, pois essa vida � intang�vel e
inalien�vel (...)."
Eis, portanto, Fabiana, o pensar do citado autor,
seguido que � pela nossa legisla��o penal e pelo magist�rio da maioria dos
doutrinadores (muito embora alguns deles pessoalmente acreditem dever o aborto
eug�nico ser permitido, friso mais uma vez). Descabida, portanto, aquela
decis�o citada por Mirabete, que, ao meu humilde ver, n�o passa de
jurisprud�ncia bem isolada, salvo melhor ju�zo.
Um abra�o e at� a
pr�xima!
Guilherme da Rocha Ramos
----- Original Message -----
From: [EMAIL PROTECTED]
To: [EMAIL PROTECTED]
Sent: domingo, 4 de junho de 2000 21:21
Subject: [penal]
Algo "c�ustico"
Guiilherme;
Considerando sua aten��o gostaria de
p�r em debate outro tema: Como j� disse, n�o milito na �rea criminal
(saliento que assim a denomino porq acredito ser o crime mais relevante que a
pena, entretanto, n�o � essa a quest�o), e, mesmo n�o atuando nessa �rea,
acredito ser esta a mais glorificante do direito, mas vamos a quest�o:
Em
tempos de faculdade (n�o sei se continua assim, pois n�o tive oportunidade nem
tempo h�bil para conferir) Mirabette afirmava que n�o havia crime de aborto em
rela��o a fetos oriundos de gravidez ect�pica porq , nesse caso, n�o h� chance
de o mesmo nascer com vida, entretanto, consultando manual m�dico constatei
que na d�cada de 60 j� se sabia que tais fetos tinham sim chance de nascer com
vida e eupl�sticos... Ent�o, ao contr�rio do que o jurista afirmava, n�o
havia crime imposs�vel, posto que uma vida pulsava no interior da mulher,
ainda que fora de seu �tero.
Ent�o, aproveitando o j� mencionado
pelo nobre colega, pergunto: H� algo, no direito, que delimite o �tero
para se cometer o crime, quer dizer, o feto tem que estar no �tero para
caracterizar o tipo penal? N�o bastaria constatar a vida do mesmo para
que a sua retirada configurasse aborto?
Em alguns casos o feto pode nascer
sem um dedo ou sem enxergar... Uma vez me foi afirmado que se a
maconha viesse a ser objeto de um estudo que comprovasse que tal erva n�o
causava dano algum, que retirasse dela a denomina��o de toxica, ent�o, a
maconha nunca teria feito dano algum... Voltando ao feto ect�pico: Se eu mato
um cego ou um aleijado e n�o cometo crime algum pelo simples fato de ele estar
fora do �tero, p�r analogia, eu tamb�m n�o cometerei crime algum matando um
cego no meio da rua porq ele est� fora do �tero?
Certa feita tive a
oportunidade de conversar com Genival V. Fran�a que ap�s um longo di�logo me
presenteou com seus textos que encheram-me de �xtase, prop�s que eu os lesse e
voltasse a debater: Foi com alegria (at� certo ponto infantil) que
constatei seguir a mesma linha de racioc�nio do ilustre professor, evidente
que ele, por maior conhecimento na �rea, se expressou mais adequadamente, mas,
ap�s "trocar quirera por milho" falamos a mesma l�ngua.
Perceba-me agora
como uma aluna sua, e te�a, por favor, seus coment�rios acerca do
assunto.
Abra�os cordiais;
Fabiana Godoy
----- Original Message -----
From: [EMAIL PROTECTED]
To:
[EMAIL PROTECTED]
Sent: Sunday, June 04, 2000 3:16
PM
Subject: [penal] Erro de Tipo
Cara Colega
Fabiana,
Meus cumprimentos. Desde j�, agrade�o pela sua
resposta, embora talvez um tanto, digamos, "c�ustica". Mas vamos deixar esse
detalhe para l�, pois acredito que n�o fora a sua inten��o...
Meus
argumentos aventados para a quest�o sub examen, logicamente, baseiam-se na
prova de que o agente n�o sabia tratar-se de pessoa viva e, al�m do mais, que
ele tinha a inten��o t�o-somente de vilipendiar o corpo que pensava ser um
cad�ver. Evidentemente que, em se provando que o agente sabia que o "defunto"
estava, na verdade, sob estado de catapelsia, e se aproveitou disso para
alegar, em sede de defesa, que queria t�o-somente vilipendiar cad�ver (em
suma, descobrindo-se e comprovando-se que tudo n�o se passou de uma farsa, e
n�o de um falso ju�zo da realidade f�tica, por parte do sujeito ativo), o
agente dever� responder a t�tulo de homic�dio doloso.
No caso que a nobre
colega aqui apresentou, quando a pessoa invade o vel�rio de seu inimigo
atirando para o corpo, sabendo ele que pode, ou n�o, apresentar-se vivo, � de
se cogitar que tudo gira em torno de diversas quest�es, algumas de Direito
material (o corpo estava, ou n�o, vivo? O agente sabia, ou n�o disso? Qual era
mesmo o seu �nimo?) e uma quest�o processual (a prova que a acusa��o dever�
apresentar para asseverar todas as conclus�es encontradas nas quest�es de
Direito material).
� o que digo sempre aos meus alunos: "N�o queiram
discrepar as conclus�es e solu��es formuladas pelo Direito Penal s� porque,
processualmente, n�o ficou evidenciada qualquer uma delas".
A prova, ou a
inexist�ncia desta (quest�o processual), n�o pode levar a crer pela
exist�ncia, ou n�o, da infra��o penal (quest�o material).
Creio que a
colega Fabiana, no af� de discordar, talvez n�o tenha observado que nem sempre
as solu��es do Direito Penal s�o justas (ex.: at� que finalmente entre em
vigor a reforma da Parte Especial do C�digo Penal, um crime praticado contra
concunbino(a) n�o merecer� a incid�ncia da agravante gen�rica insculpida no
art. 61, II, "e", do CP, sob pena de estar-se aplicando analogia "in malam
partem", o que no Brasil e em quase todos os pa�ses ocidentais � proibido),
al�m do que, ainda quando justas, nem sempre tais conclus�es e solu��es s�o
provadas em ju�zo E, ainda, certas injusti�as s�o cometidas, pois se cr�,
erroneamente, que aquele fato objeto de acusa��o realmente ocorrera nos moldes
de como se definiu durante a persecu��o criminal, quando, na verdade, n�o
ocorreu.
Se a justi�a penal coincidisse mesmo com a justi�a processual,
chegar-se-ia a acreditar, ingenuamente, em que todos os condenados realmente
cometeram aqueles crimes esposados pelas respectivas senten�as, e todos os que
foram a julgamento mas foram absolvidos necessariamente s�o pessoas que, de
fato, s�o "inocentes". Isso seria maravilhoso, mas infelizmente n�o � bem a
realidade...
Ademais, colega Fabiana, no exemplo dado por voc�, do sujeito
que forja a sua pr�pria morte, para incriminar seu desafeto, mais uma vez lhe
digo: do ponto de vista penal (e desde j� queiramos "separar o joio do
trigo"), evidentemente que A cometeu crime de denuncia��o caluniosa (art. 339
do CP), e B n�o cometera crime algum. Mas, processualmente, foi o que os
jurados pensaram... Mais uma vez, a justi�a penal n�o coincide com a
processual. A injusti�a do decisum levar�, n�o obstante, a um ulterior
contra-senso: A, ap�s cumprir a sua pena, de fato n�o responder� por homic�dio
contra B, porque, processualmente, B estava morto. � um contra-senso, mas � a
"l�gica" processual, e tanto � assim que A n�o poder� vir a ser condenado por
isso, pois ningu�m pode ser preso mais de uma vez por um "homic�dio consumado"
cometido contra uma mesma pessoa (coisa julgada material).
�, em resumo, a
mesma situa��o do caso que aventei: o sujeito n�o poder� ter cometido
homic�dio, visto que se tratava de erro de tipo essencial escus�vel (se
inescus�vel, responder� a t�tulo de culpa), nem por vilip�ndio a cad�ver,
visto que, evidentemente, n�o havia cad�ver algum a ser vilipendiado. A
prop�sito, gostaria de que algu�m me apontasse um �nico autor que citasse um
exemplo de vilip�ndio a cad�ver sem que haja um, pelo contr�rio: todos afirmam
que elementar objetiva do tipo penal do art. 212 do CP � a exist�ncia de um
cad�ver, isto �, de um corpo humano desprovido de vida (esse crit�rio, diga-se
en passant, � t�o rigoroso, que autores como Magalh�es Noronha, acertadamente,
n�o admitem que o ovo e o embri�o, ainda que mortos, possam ser objeto
material de crime de vilip�ndio a cad�ver).
Como disse anteriormente, e
conforme sempre saliento bem aos meus queridos alunos, o Direito Penal parte
da no��o de conduta (positiva ou negativa), sendo que essa conduta deve estar,
juntamente com uma s�rie de outros elementos, descrita num tipo penal
incriminador. Em havendo uma conduta mas estando ausente, no caso concreto,
uma s� elementar sequer (sujeito passivo, objeto material, elemento subjetivo,
etc.), n�o se erige o fato � categoria de fato-crime, tratando-se, t�o-s�, de
um indiferente penal, haja vista a falta do primeiro dos requisitos do crime,
a tipicidade.
Assim, minha respeit�vel colega, ainda que isso afronte o bom
senso, ainda que, segundo seus exemplos, "prove-se" injustamente um fato que
na verdade n�o ocorreu, insensatos n�o s�o sen�o aqueles que, erroneamente,
levam � condena��o um inocente. Sob o aspecto do Direito Penal, tanto �
verdade que o agente n�o responde por vilip�ndio a cad�ver ou por homic�dio
(atipicidade absoluta), quanto tamb�m resta vero que, no exemplo formulado
pela digna debatedora, B � ab initio inocente, pois que crime algum cometera;
se, no entanto, processualmente, deu-se a condena��o deste, n�o significar�
que a condena��o procede, visto que injusta, porquanto o aspecto
jur�dico-penal (materialidade do fato-crime) inexiste.
Pe�o, por
derradeiro, que a colega reflita acerca das quest�es materiais e das
processuais. Ap�s, sem mesclar uma coisa com a outra, mas incidindo um
racioc�nio sobre cada uma das duas classes de quest�es, conclua pela
exist�ncia, ou n�o, de crime. Ver� a respeit�vel colega, como disse alhures,
que nem sempre o Direito Processual Penal � a afirma��o do Direito Penal. Um
crime realmente existente n�o significa que ser� provado; um crime inexistente
n�o significa que o seu "acusado" (em verdade, inocente) ser� absolvido. Isso
vale perfeitamente para aqueles seus exemplos.
No mais, fico por aqui, e
sinto-me grato pela aten��o a mim dispensada, e aguardo as considera��es dos
meus respeitados debatedores.
Um abra�o a Fabiana e a todos os
demais!
Guilherme da Rocha Ramos
----- Original Message -----
From: [EMAIL PROTECTED]
To: [EMAIL PROTECTED]
Sent: domingo, 4 de junho de 2000
03:59
Subject: [penal] Re: [penal] RES:
[penal] Erro de Tipo ou Homic�dio?
Guilherme;
Se penso ter sido
convidada para uma festa, e participo dela, isto exclui-me do chamado "grupo
bic�o" ?
Se formos seguir sua tese, ent�o eu posso entrar em todo vel�rio
de iva, vindo a falecer em decorr�ncia dos tiros.
Como enquadrar este
il�cito cometido pelo agente?"
Opinei a respeito, dando a seguinte
resposta:
No crime de vilip�ndio a cad�ver, n�o basta o dolo de vilipendiar
cad�ver ou suas cinzas (elemento subjetivo impl�cito do tipo), pois mister se
far� que, objetivamente, tenha havido um cad�ver ou suas cinzas. "Cad�ver" �
"pessoa morta", sem vida, e, como elementar objetiva que �, n�o deixa de ser
cad�ver mesmo quando o agente pensa se tratar de pessoa viva e, vice-versa,
n�o deixa de ser pessoa humana viva aquela que o agente pensa estar morta.
As elementares objetivas independem, pois, para subsistirem, do elemento
subjetivo encontrado no agente. Veja-se bem: estou afirmando que as
elementares objetivas n�o deixam de subsistir, e n�o que deixa de subsistir um
crime, repare-se bem.
Ora, como se trata, portanto, de pessoa humana viva,
afastada, de plano, fica a hip�tese de crime definido no art. 212 do C�digo
Penal (CP). N�o houve delito de vilip�ndio a cad�ver, pois.
Como o agente
pensou tratar-se de cad�ver, agiu incidindo em erro. Este erro � de tipo, e
n�o de proibi��o, pois diz respeito n�o � falsa suposi��o de ilicitude, mas de
err�nea percep��o quanto � realidade de fato.
O erro de tipo �, ademais,
essencial, visto que o agente n�o errou quanto a um dado acidental do fato,
mas mesmo sobre a presen�a de uma elementar objetiva do delito de homic�dio:
"algu�m" (pessoa humana viva).
Vimos que o caso � de erro de tipo
essencial. Basta, agora, fazer a seguinte indaga��o: esse erro � venc�vel ou
invenc�vel? Se venc�vel ou inescus�vel, exclui-se o dolo da conduta do agente,
respondendo ele a t�tulo de homic�dio culposo. Se invenc�vel ou escus�vel,
excluem-se dolo e culpa, n�o passando o agente a responder por qualquer crime,
at� porque um delito ou � doloso, ou � culposo, ou preterdoloso.
A v�tima
sofria de catalepsia. Em geral (repiso: em geral, mas n�o necessariamente e
sempre), a pessoa que sofre de catalepsia � dada como morta at� mesmo pelo
"homo medius", tendo em mira que tal anormalidade dos sistemas vitais da
pessoa tornam-na, mesmo frente a m�dicos especialistas, morta (salvo, � claro,
quando se conclui pelo estabelecimento da atividade cerebral, mas,
an�tomo-patognomonicamente, a "morte" � ineg�vel). N�o bastasse isso, o corpo
se encontrava em seu pr�prio vel�rio, o que mais refor�a a tese de que o "homo
medius" tamb�m teria, no lugar do agente, incidido no mesmo erro.
Em sendo
assim, pugno pelo erro de tipo essencial escus�vel (inevit�vel, invenc�vel,
inculp�vel) do agente, afastando-se, mutatis mutandis, o delito de homic�dio,
aplicando-se a regra insculpida no art. 20, caput, do CP.
Assim � que,
parece-me, em princ�pio, que o caso ora ventilado levar� a crer pela
impunidade do agente, por aus�ncia absoluta de tipicidade.
Qual a opini�o
dos colegas deste f�rum?
Um cordial abra�o!
Guilherne da Rocha
Ramos
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Fabiana,
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Lendo com acur�ncia seu e-mail e a
obra de Mirabete, "Manual de Direito Penal", volume 2, 14� edi��o, 1998,
percebi que este autor assim trata lapidarmente do tema (p�g. 95, � 3�),
"ad litteram":
"J� se decidiu que n�o
importa ter havido pr�tica tipicamente abortiva se o laudo pericial concluiu
que a gravidez n�o era vi�vel por se tratar de uma concep��o frustrada que
gerou embri�o degenerado, inapto para produzir uma nova vida (RT
397/101)."
Bem, pelo que interpreto, Mirabete
n�o assinalou expressamente seu posicionamento quanto ao tema por voc�
proposto, Fabiana, restringindo-se a apontar uma decis�o que, de fato, afirma
que a interrup��o da gravidez ect�pica n�o configura aborto (ou abortamento).
No entanto, como o autor, ap�s citar a jurisprud�ncia, silencia, tem-se que
essa parece ser mesmo a opini�o dele.
Essa opini�o, de sua vez, n�o a
acolho. Com efeito, acredito, como ali�s diversos autores, que qualquer
interrup��o da gravidez, com exce��o da extra-uterina e a molar, constitui
delito de aborto (salvo, evidentemente, nos casos permitidos por lei e, em
analogia com o art. 128, II, do CP, nas hip�teses de gravidez decorrente de
atentado violento ao pudor, posse sexual mediante fraude e atentado ao pudor
mediante fraude).
A viabilidade ou n�o do produto da
concep��o n�o �, ao meu modesto entender, fato que por si s�, na sistem�tica
da legisla��o penal brasileira, justifique a pr�tica abortiva. Atente,
Fabiana, que n�o estou aqui emitindo meu ju�zo de valor quanto a tema t�o
pol�mico e que merece sempre maiores aprofundamentos e debates com a
utiliza��o de outras �reas do conhecimento humano (Medicina, Psicologia,
Filosofia, etc.). Estou, t�o-somente, afirmando que, para a legisla��o
penal brasileira, a vialibilidade ou n�o do nascituro n�o � importante
para a elis�o da tipicidade do fato abortivo � norma penal incriminadora de um
dos arts. 124, 125, 126 ou 127 do CP.
Donde porque, minha amiga Fabiana
(se me permitir chamar-lhe de amiga), creio, como voc�, que n�o existe uma
"limita��o legal uterina", conforme voc� aventou bem (o que at� seria uma
"contradictio in integrum" sem precedentes, a n�o ser o citado por Mirabete).
Basta, portanto, haver vida uterina, para asseverar a interrup��o da gravidez
como crime de abortamento (ressalve-se mais uma vez a possibilidade de aborto
legal, logicamente).
O chamado "aborto eug�nico" n�o �
sequer contemplado pela legisla��o p�tria, conforme doutrina un�nime, muito
embora diversos autores opinem (opini�o pessoal, n�o legalista) que ele
deveria ser admitido. Enquanto, todavia, isso n�o ocorre, nada h� o que se
fazer sen�o castigar o/a agente que tiver provocado o aborto. Instaurou-se,
nesse epis�dio, aquela c�lebre (e duramente criticada) frase, "dura lex sed
lex"...
Quanto ao hipot�tico exemplo que
voc� deu do homic�dio contra o aleijado/cego pelo simples fato de este o ser,
acho que nem precisaria dizer que, num Estado Democr�tico de Direito, isso
afronta escandalosamente todos os mais (con)sagrados princ�pios
constitucionais da dignidade, dos valores e dos mais altos bens humanos
indispon�veis. Uma tal analogia seria um nazismo mascarado de "boas
inten��es".
Por derradeiro, consultei o
livro "Medicina Legal" (5� edi��o), de Genival Fran�a, e constatei sua
posi��o intrinsicamente pr�-vida. A seguir, transcrito, "in litteris",
alguns trechos de sua obra (p�gs. 226 e 227):
"O crit�rio chamado
eug�nico, que visa � interven��o em fetos defeituosos ou com possibilidades de
o serem, n�o est� isento de pena pelo nosso diploma legal. Ningu�m poderia
negar o direito de uma crian�anascer saud�vel e perfeita. Todavia, isso n�o
nos autoriza de tirar de seres deficientes o direito � vida. A vida de
um deficiente necessita, antes de tudo, de prote��o e amparo, e nunca de
repress�o. Ningu�m � t�o desprez�vel, in�til e insignificante que mere�a a
morte. As pr�prias leis que regem a gen�tica humana ainda s�o vacilantes e
ilus�rias, n�o se prestando a uma precis�o segura e definida sobre
hereditariedade.
Uma lei que autorize o
aborto em tais circunst�ncias seria extremamente perigosa, onde as indica��es
se tornariam, no conceito de alguns, demasiadamente amplas, acabando-se por
tornar a regra uma exce��o, e a exce��o uma regra
(...)
E no rastro do aborto
dito eugen�sico viriam todas as outras formas de aborto. Onde levantar�amos o
direito de o ser humano existir? Certamente, depois de legalizadas essas
formas de abortp surgiriam os defensores do infantic�dio legal dos
rec�m-nascidos malformados. Em seguida, a morte dos velhos, dos incur�veis,
dos inv�lidos e, at� quem sabe, dos politicamente indesejados. Pode parecer
absurdo, mas foi assim que a Alemanha nazista come�ou e
terminou.
(...)
Finalmente, contra
aquele racioc�nio abortista, o ser humano n�o pode ser julgado, a avalia��o de
sua exist�ncia, pela 'plenitude de vida e independ�ncia s�cio-econ�mica', nem
muito menos pelo fulgor de sua intelig�ncia ou pela sua integridade f�sica,
porque ele n�o foi proposto para torneios e disputas. Mas para realizar o
destino da criatura humana, e como tal n�o pode ser avalaido por quem quer que
seja, pois isso n�o � o resultado de uma conven��o, sen�o um imperativo da
pr�pria natureza humana (...).
Desse modo, n�o existe
nenhum homem, nem ci�ncia alguma capazes de dispor incondicionalmente da vida
de um ser, propondo sua destrui��o, baseando-se em justificativas pessoais ou
doutrin�rias e em fundamentos conjecturais, pois essa vida � intang�vel e
inalien�vel (...)."
Eis, portanto, Fabiana, o pensar
do citado autor, seguido que � pela nossa legisla��o penal e pelo magist�rio
da maioria dos doutrinadores (muito embora alguns deles pessoalmente
acreditem dever o aborto eug�nico ser permitido, friso mais uma vez).
Descabida, portanto, aquela decis�o citada por Mirabete, que, ao meu
humilde ver, n�o passa de jurisprud�ncia bem isolada, salvo melhor
ju�zo.
Um abra�o e at� a
pr�xima!
Guilherme da
Rocha Ramos
----- Original Message -----
Sent: domingo, 4 de junho de 2000
21:21
Subject: [penal] Algo "c�ustico"
Guiilherme;
Considerando sua aten��o gostaria de p�r em debate outro tema: Como j�
disse, n�o milito na �rea criminal (saliento que assim a denomino porq
acredito ser o crime mais relevante que a pena, entretanto, n�o � essa a
quest�o), e, mesmo n�o atuando nessa �rea, acredito ser esta a mais
glorificante do direito, mas vamos a quest�o:
Em tempos de faculdade (n�o sei se continua assim, pois n�o tive
oportunidade nem tempo h�bil para conferir) Mirabette afirmava que n�o havia
crime de aborto em rela��o a fetos oriundos de gravidez ect�pica porq ,
nesse caso, n�o h� chance de o mesmo nascer com vida, entretanto,
consultando manual m�dico constatei que na d�cada de 60 j� se sabia que tais
fetos tinham sim chance de nascer com vida e eupl�sticos... Ent�o, ao
contr�rio do que o jurista afirmava, n�o havia crime imposs�vel, posto que
uma vida pulsava no interior da mulher, ainda que fora de seu �tero.
Ent�o,
aproveitando o j� mencionado pelo nobre colega, pergunto: H�
algo, no direito, que delimite o �tero para se cometer o crime,
quer dizer, o feto tem que estar no �tero para caracterizar o tipo
penal? N�o bastaria constatar a vida do mesmo para que a sua retirada
configurasse aborto?
Em alguns casos
o feto pode nascer sem um dedo ou sem enxergar... Uma vez me foi
afirmado que se a maconha viesse a ser objeto de um estudo que comprovasse
que tal erva n�o causava dano algum, que retirasse dela a denomina��o de
toxica, ent�o, a maconha nunca teria feito dano algum... Voltando ao feto
ect�pico: Se eu mato um cego ou um aleijado e n�o cometo crime algum pelo
simples fato de ele estar fora do �tero, p�r analogia, eu tamb�m n�o
cometerei crime algum matando um cego no meio da rua porq ele est� fora do
�tero?
Certa feita tive a oportunidade
de conversar com Genival V. Fran�a que ap�s um longo di�logo me presenteou
com seus textos que encheram-me de �xtase, prop�s que eu os lesse e voltasse
a debater: Foi com alegria (at� certo ponto infantil) que constatei
seguir a mesma linha de racioc�nio do ilustre professor, evidente que ele,
por maior conhecimento na �rea, se expressou mais adequadamente, mas, ap�s
"trocar quirera por milho" falamos a mesma l�ngua.
Perceba-me agora como uma aluna sua, e
te�a, por favor, seus coment�rios acerca do assunto.
Abra�os cordiais;
Fabiana Godoy
----- Original Message -----
Sent: Sunday, June 04, 2000 3:16
PM
Subject: [penal] Erro de Tipo
Cara Colega
Fabiana,
Meus cumprimentos. Desde j�,
agrade�o pela sua resposta, embora talvez um tanto, digamos, "c�ustica".
Mas vamos deixar esse detalhe para l�, pois acredito que n�o fora a sua
inten��o...
Meus argumentos aventados para
a quest�o sub examen, logicamente, baseiam-se na prova de que o agente
n�o sabia tratar-se de pessoa viva e, al�m do mais, que ele tinha a
inten��o t�o-somente de vilipendiar o corpo que pensava ser um
cad�ver. Evidentemente que, em se provando que o agente sabia que o
"defunto" estava, na verdade, sob estado de catapelsia, e se aproveitou
disso para alegar, em sede de defesa, que queria t�o-somente vilipendiar
cad�ver (em suma, descobrindo-se e comprovando-se que tudo n�o se
passou de uma farsa, e n�o de um falso ju�zo da realidade f�tica, por
parte do sujeito ativo), o agente dever� responder a t�tulo de homic�dio
doloso.
No caso que a nobre colega
aqui apresentou, quando a pessoa invade o vel�rio de seu inimigo atirando
para o corpo, sabendo ele que pode, ou n�o, apresentar-se vivo, � de se
cogitar que tudo gira em torno de diversas quest�es, algumas de Direito
material (o corpo estava, ou n�o, vivo? O agente sabia, ou n�o disso? Qual
era mesmo o seu �nimo?) e uma quest�o processual (a prova que a
acusa��o dever� apresentar para asseverar todas as conclus�es encontradas
nas quest�es de Direito material).
� o que digo sempre aos meus
alunos: "N�o queiram discrepar as conclus�es e solu��es formuladas pelo
Direito Penal s� porque, processualmente, n�o ficou evidenciada qualquer
uma delas".
A prova, ou a inexist�ncia
desta (quest�o processual), n�o pode levar a crer pela exist�ncia, ou n�o,
da infra��o penal (quest�o material).
Creio que a colega Fabiana, no
af� de discordar, talvez n�o tenha observado que nem sempre as solu��es do
Direito Penal s�o justas (ex.: at� que finalmente entre em vigor a reforma
da Parte Especial do C�digo Penal, um crime praticado contra concunbino(a)
n�o merecer� a incid�ncia da agravante gen�rica insculpida no art. 61, II,
"e", do CP, sob pena de estar-se aplicando analogia "in malam
partem", o que no Brasil e em quase todos os pa�ses ocidentais �
proibido), al�m do que, ainda quando justas, nem sempre tais conclus�es e
solu��es s�o provadas em ju�zo E, ainda, certas injusti�as s�o cometidas,
pois se cr�, erroneamente, que aquele fato objeto de acusa��o
realmente ocorrera nos moldes de como se definiu durante a persecu��o
criminal, quando, na verdade, n�o ocorreu.
Se a justi�a penal coincidisse
mesmo com a justi�a processual, chegar-se-ia a acreditar, ingenuamente, em
que todos os condenados realmente cometeram aqueles crimes esposados
pelas respectivas senten�as, e todos os que foram a julgamento mas
foram absolvidos necessariamente s�o pessoas que, de fato, s�o
"inocentes". Isso seria maravilhoso, mas infelizmente n�o � bem a
realidade...
Ademais, colega Fabiana, no
exemplo dado por voc�, do sujeito que forja a sua pr�pria morte, para
incriminar seu desafeto, mais uma vez lhe digo: do ponto de vista
penal (e desde j� queiramos "separar o joio do trigo"),
evidentemente que A cometeu crime de denuncia��o caluniosa (art. 339 do
CP), e B n�o cometera crime algum. Mas, processualmente, foi o que
os jurados pensaram... Mais uma vez, a justi�a penal n�o coincide com a
processual. A injusti�a do decisum levar�, n�o obstante, a um ulterior
contra-senso: A, ap�s cumprir a sua pena, de fato n�o responder� por
homic�dio contra B, porque, processualmente, B estava morto. � um
contra-senso, mas � a "l�gica" processual, e tanto � assim que A n�o
poder� vir a ser condenado por isso, pois ningu�m pode ser preso mais de
uma vez por um "homic�dio consumado" cometido contra uma mesma pessoa
(coisa julgada material).
�, em resumo, a mesma situa��o
do caso que aventei: o sujeito n�o poder� ter cometido homic�dio, visto
que se tratava de erro de tipo essencial escus�vel (se inescus�vel,
responder� a t�tulo de culpa), nem por vilip�ndio a cad�ver, visto que,
evidentemente, n�o havia cad�ver algum a ser vilipendiado. A prop�sito,
gostaria de que algu�m me apontasse um �nico autor que citasse um exemplo
de vilip�ndio a cad�ver sem que haja um, pelo contr�rio: todos afirmam que
elementar objetiva do tipo penal do art. 212 do CP � a exist�ncia de um
cad�ver, isto �, de um corpo humano desprovido de vida (esse crit�rio,
diga-se en passant, � t�o rigoroso, que autores como Magalh�es Noronha,
acertadamente, n�o admitem que o ovo e o embri�o, ainda que mortos, possam
ser objeto material de crime de vilip�ndio a cad�ver).
Como disse anteriormente, e
conforme sempre saliento bem aos meus queridos alunos, o Direito Penal
parte da no��o de conduta (positiva ou negativa), sendo que essa conduta
deve estar, juntamente com uma s�rie de outros elementos, descrita num
tipo penal incriminador. Em havendo uma conduta mas estando ausente, no
caso concreto, uma s� elementar sequer (sujeito passivo, objeto material,
elemento subjetivo, etc.), n�o se erige o fato � categoria de
fato-crime, tratando-se, t�o-s�, de um indiferente penal, haja vista a
falta do primeiro dos requisitos do crime, a tipicidade.
Assim, minha respeit�vel
colega, ainda que isso afronte o bom senso, ainda que, segundo seus
exemplos, "prove-se" injustamente um fato que na verdade n�o
ocorreu, insensatos n�o s�o sen�o aqueles que, erroneamente,
levam � condena��o um inocente. Sob o aspecto do Direito Penal, tanto �
verdade que o agente n�o responde por vilip�ndio a cad�ver ou por
homic�dio (atipicidade absoluta), quanto tamb�m resta vero que, no
exemplo formulado pela digna debatedora, B � ab initio inocente, pois que
crime algum cometera; se, no entanto, processualmente, deu-se a condena��o
deste, n�o significar� que a condena��o procede, visto que injusta,
porquanto o aspecto jur�dico-penal (materialidade do fato-crime)
inexiste.
Pe�o, por derradeiro, que a
colega reflita acerca das quest�es materiais e das processuais. Ap�s, sem
mesclar uma coisa com a outra, mas incidindo um racioc�nio sobre cada uma
das duas classes de quest�es, conclua pela exist�ncia, ou n�o, de crime.
Ver� a respeit�vel colega, como disse alhures, que nem sempre o Direito
Processual Penal � a afirma��o do Direito Penal. Um crime realmente
existente n�o significa que ser� provado; um crime inexistente n�o
significa que o seu "acusado" (em verdade, inocente) ser� absolvido. Isso
vale perfeitamente para aqueles seus exemplos.
No mais, fico por aqui, e
sinto-me grato pela aten��o a mim dispensada, e aguardo as considera��es
dos meus respeitados debatedores.
Um abra�o a Fabiana e a todos
os demais!
Guilherme da
Rocha Ramos
Pe�o manifesta��o dos demais.
Grata desde j�.
Fabiana Godoy
----- Original Message -----
Nobres
Colegas,
Gostaria de que
observassem com aten��o esse problema que, cesta vez, veio-me a
questionamento:
"O
agente, com dolo de vilipendiar cadaver, encaminha-se ao vel�rio e
desfere tr�s tiros no corpo. Ocorre que, sem o autor dos disparos
ter ci�ncia, o suposto corpo n�o estava morto, pois a v�tima sofria
de catalepsia, e, no momento dos disparos, estava viva, vindo a
falecer em decorr�ncia dos tiros.
Como
enquadrar este il�cito cometido pelo agente?"
Opinei a
respeito, dando a seguinte resposta:
No crime de vilip�ndio a cad�ver, n�o basta o
dolo de vilipendiar cad�ver ou suas cinzas (elemento subjetivo
impl�cito do tipo), pois mister se far� que, objetivamente, tenha
havido um cad�ver ou suas cinzas. "Cad�ver" � "pessoa morta", sem
vida, e, como elementar objetiva que �, n�o deixa de ser cad�ver
mesmo quando o agente pensa se tratar de pessoa viva e, vice-versa,
n�o deixa de ser pessoa humana viva aquela que o agente pensa estar
morta.
As elementares objetivas independem, pois,
para subsistirem, do elemento subjetivo encontrado no agente.
Veja-se bem: estou afirmando que as elementares objetivas n�o
deixam de subsistir, e n�o que deixa de subsistir um crime,
repare-se bem.
Ora, como se trata, portanto, de pessoa
humana viva, afastada, de plano, fica a hip�tese de crime
definido no art. 212 do C�digo Penal (CP). N�o houve delito de
vilip�ndio a cad�ver, pois.
Como o agente pensou tratar-se de cad�ver,
agiu incidindo em erro. Este erro � de tipo, e n�o de proibi��o,
pois diz respeito n�o � falsa suposi��o de ilicitude, mas de err�nea
percep��o quanto � realidade de fato.
O erro de tipo �, ademais, essencial, visto
que o agente n�o errou quanto a um dado acidental do fato, mas mesmo
sobre a presen�a de uma elementar objetiva do delito de homic�dio:
"algu�m" (pessoa humana viva).
Vimos que o caso � de erro de tipo essencial.
Basta, agora, fazer a seguinte indaga��o: esse erro � venc�vel ou
invenc�vel? Se venc�vel ou inescus�vel, exclui-se o dolo da conduta
do agente, respondendo ele a t�tulo de homic�dio culposo. Se
invenc�vel ou escus�vel, excluem-se dolo e culpa, n�o passando o
agente a responder por qualquer crime, at� porque um delito ou �
doloso, ou � culposo, ou preterdoloso.
A v�tima sofria de catalepsia. Em geral
(repiso: em geral, mas n�o necessariamente e sempre), a pessoa que
sofre de catalepsia � dada como morta at� mesmo pelo "homo medius",
tendo em mira que tal anormalidade dos sistemas vitais da pessoa
tornam-na, mesmo frente a m�dicos especialistas, morta (salvo, �
claro, quando se conclui pelo estabelecimento da atividade cerebral,
mas, an�tomo-patognomonicamente, a "morte" � ineg�vel). N�o bastasse
isso, o corpo se encontrava em seu pr�prio vel�rio, o que mais
refor�a a tese de que o "homo medius" tamb�m teria, no lugar do
agente, incidido no mesmo erro.
Em sendo assim, pugno pelo erro de tipo
essencial escus�vel (inevit�vel, invenc�vel, inculp�vel) do agente,
afastando-se, mutatis mutandis, o delito de
homic�dio, aplicando-se a regra insculpida no art. 20, caput, do
CP.
Assim � que, parece-me, em princ�pio, que o
caso ora ventilado levar� a crer pela impunidade do agente, por
aus�ncia absoluta de tipicidade.
Qual a opini�o dos colegas deste f�rum?
Um cordial abra�o!
Guilherne da Rocha Ramos ------------------------------
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