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fonte: http://conjur.uol.com.br/view.cfm?id=13719&ad=b
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Reforma penal
S�mula do STJ est� em conflito com direito
vigente Luiz Fl�vio Gomes* Durante muitos anos discutimos se as circunst�ncias atenuantes
(menoridade, confiss�o etc.) permitem (ou n�o) fixar a pena de pris�o aqu�m do
m�nimo legal. Na verdade, j� n�o existe nenhum impedimento legal ou
constitucional para isso. Todo discurso de�ntico conduz a essa conclus�o. Logo,
se refuta��o ainda existe, � puramente ideol�gica. No Brasil, com efeito, por for�a do art. 68 do C�digo Penal, o juiz, no momento de estabelecer a pena de pris�o, deve seguir o denominado sistema trif�sico (ou de N�lson Hungria): primeiro define a pena-base (com fundamento nos dados elementares do art. 59: culpabilidade, antecedentes, motiva��o, conseq��ncias etc.), depois faz incidir as circunst�ncias agravantes e atenuantes (CP, arts. 61-66) e, por �ltimo, leva em conta as causas de aumento ou de diminui��o da pena. Indaga-se: se o juiz (com base no art. 59 do CP) fixou a pena-base no m�nimo legal, uma vez comprovada uma circunst�ncia atenuante (menoridade, por exemplo), pode rebaix�-la para aqu�m desse patamar? Na doutrina a posi��o vencedora � no sentido da admissibilidade da tese. Na jurisprud�ncia sobressai o entendimento contr�rio, consoante o que est� proclamado na S�mula 231 do STJ: "A incid�ncia da circunst�ncia atenuante n�o pode conduzir � redu��o da pena abaixo do m�nimo legal". Essa s�mula, entretanto, � desarrazoada. No tempo em que se admitia o sistema bif�sico (com fulcro no CP de 1940) as circunst�ncias agravantes e atenuantes eram analisadas juntamente com as judiciais (que s�o os dados elementares e principais da dosimetria da pena). Logo, nessa �poca, era imposs�vel fixar a pena-base aqu�m do m�nimo legal. Fundado nessa provecta e sacralizada jurisprud�ncia � que o STJ editou a S�mula 231, que hoje conflita diametralmente com o direito vigente. Lendo-se o art. 68 do CP verifica-se que ele manda aplicar o art. 59 somente na primeira fase, isto �, no momento de se concretizar a pena-base. Referido dispositivo legal n�o pro�be o juiz de exercer certo poder discricion�rio nas fases seguintes da aplica��o da pena. De qualquer modo, tendo em vista que poder discricion�rio n�o significa poder arbitr�rio, n�o h� d�vida que, sem preju�zo de estar vinculado a alguns limites (inclusive e sobretudo constitucionais), pode (diante das circunst�ncias agravantes e atenuantes) extrapolar os marcos abstratos da pena m�nima e m�xima cominadas para o delito. N�o h� na atualidade, repita-se, impedimento legal para isso. O art. 68 do CP, como vimos, n�o imp�e nenhum obst�culo. Ali�s, considerando-se o teor literal do art. 65 do CP (s�o circunst�ncias que sempre atenuam a pena...), se uma atenuante (devidamente comprovada) n�o tiver incid�ncia concreta, o que se faz � uma analogia contra o r�u (in malam partem) (leia-se: usa-se contra o r�u na segunda fase da aplica��o da pena os mesmos crit�rios da primeira). Raciocinar em sentido negativo (� incid�ncia efetiva da atenuante) implica admitir, no m�nimo, interpreta��o restritiva contra o infrator, o que n�o � conceb�vel. Sem contar a evidente viola��o ao princ�pio da individualiza��o da pena, assim como da proporcionalidade e da culpabilidade. Reconhecendo tudo isso, o projeto de reforma do C�digo Penal que est� no Congresso Nacional, em seu art. 68-A diz: "Nos crimes cometidos sem viol�ncia ou grave amea�a � pessoa, o juiz, observado o crit�rio do art. 59, e havendo desproporcionalidade entre a pena m�nima cominada e o fato concreto, poder�, fundamentadamente, reduzir a pena de um sexto at� metade". No direito futuro, como se v�, a quest�o ficar� cristalinamente delineada. Com a vantagem de o juiz ter um limite (de atenua��o) previamente definido, o que espanta o fantasma da "pena zero" (o juiz poderia, depois de ter fixado a pena-base, chegar � pena zero). Imposs�vel. O fantasma da "pena zero" � argumento ad terrorem (que s� impressiona os incautos). O art. 65 do CP disp�e que as atenuantes sempre atenuar�o a pena (n�o diz que a eliminar�o). Atenuar n�o � eliminar. Em s�ntese, propugnamos tanto (em nossos v�rios anos de luta pelo direito) por ju�zes criativos, que adotem interpreta��o conforme � Constitui��o, que sejam guardi�es dos seus princ�pios, regras e valores, por�m, na quest�o ora em debate, de tudo quanto necessitamos � de um juiz conservador, que seja la bouche de la loi e cumpra a legalidade (estrita) e nada mais! Revista Consultor Jur�dico, 29 de setembro de 2002. Luiz Fl�vio
Gomes � doutor em Direito Penal pela Faculdade de Direito da
Universidade Complutense de Madri, mestre em Direito Penal pela USP,
diretor-presidente do IELF - Instituto de Ensino Jur�dico (www.ielf.com.br) e
autor do curso de DP pela internet
(www.iusnet.com.br) Endere�os da lista: Para entrar: [EMAIL PROTECTED] Para sair: [EMAIL PROTECTED] -----------------------------------
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