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Cara Colega
Fabiana,
Meus cumprimentos. Desde j�,
agrade�o pela sua resposta, embora talvez um tanto, digamos, "c�ustica". Mas
vamos deixar esse detalhe para l�, pois acredito que n�o fora a sua
inten��o...
Meus argumentos aventados para a
quest�o sub examen, logicamente, baseiam-se na prova de que o agente n�o
sabia tratar-se de pessoa viva e, al�m do mais, que ele tinha a inten��o
t�o-somente de vilipendiar o corpo que pensava ser um cad�ver.
Evidentemente que, em se provando que o agente sabia que o "defunto" estava, na
verdade, sob estado de catapelsia, e se aproveitou disso para alegar, em sede de
defesa, que queria t�o-somente vilipendiar cad�ver (em suma, descobrindo-se e
comprovando-se que tudo n�o se passou de uma farsa, e n�o de um falso ju�zo da
realidade f�tica, por parte do sujeito ativo), o agente dever� responder a
t�tulo de homic�dio doloso.
No caso que a nobre colega aqui
apresentou, quando a pessoa invade o vel�rio de seu inimigo atirando para o
corpo, sabendo ele que pode, ou n�o, apresentar-se vivo, � de se cogitar que
tudo gira em torno de diversas quest�es, algumas de Direito material (o corpo
estava, ou n�o, vivo? O agente sabia, ou n�o disso? Qual era mesmo o seu �nimo?)
e uma quest�o processual (a prova que a acusa��o dever� apresentar para
asseverar todas as conclus�es encontradas nas quest�es de Direito
material).
� o que digo sempre aos meus alunos:
"N�o queiram discrepar as conclus�es e solu��es formuladas pelo Direito Penal s�
porque, processualmente, n�o ficou evidenciada qualquer uma delas".
A prova, ou a inexist�ncia desta
(quest�o processual), n�o pode levar a crer pela exist�ncia, ou n�o, da infra��o
penal (quest�o material).
Creio que a colega Fabiana, no af�
de discordar, talvez n�o tenha observado que nem sempre as solu��es do Direito
Penal s�o justas (ex.: at� que finalmente entre em vigor a reforma da Parte
Especial do C�digo Penal, um crime praticado contra concunbino(a) n�o merecer� a
incid�ncia da agravante gen�rica insculpida no art. 61, II, "e", do CP, sob
pena de estar-se aplicando analogia "in malam partem", o que no Brasil e em
quase todos os pa�ses ocidentais � proibido), al�m do que, ainda quando justas,
nem sempre tais conclus�es e solu��es s�o provadas em ju�zo E, ainda, certas
injusti�as s�o cometidas, pois se cr�, erroneamente, que aquele fato objeto
de acusa��o realmente ocorrera nos moldes de como se definiu durante a
persecu��o criminal, quando, na verdade, n�o ocorreu.
Se a justi�a penal coincidisse mesmo
com a justi�a processual, chegar-se-ia a acreditar, ingenuamente, em
que todos os condenados realmente cometeram aqueles crimes esposados pelas
respectivas senten�as, e todos os que foram a julgamento mas foram
absolvidos necessariamente s�o pessoas que, de fato, s�o "inocentes". Isso seria
maravilhoso, mas infelizmente n�o � bem a realidade...
Ademais, colega Fabiana, no exemplo
dado por voc�, do sujeito que forja a sua pr�pria morte, para incriminar seu
desafeto, mais uma vez lhe digo: do ponto de vista penal (e desde j�
queiramos "separar o joio do trigo"), evidentemente que A cometeu crime de
denuncia��o caluniosa (art. 339 do CP), e B n�o cometera crime algum. Mas,
processualmente, foi o que os jurados pensaram... Mais uma vez, a justi�a
penal n�o coincide com a processual. A injusti�a do decisum levar�, n�o
obstante, a um ulterior contra-senso: A, ap�s cumprir a sua pena, de fato n�o
responder� por homic�dio contra B, porque, processualmente, B estava morto. � um
contra-senso, mas � a "l�gica" processual, e tanto � assim que A n�o poder� vir
a ser condenado por isso, pois ningu�m pode ser preso mais de uma vez por um
"homic�dio consumado" cometido contra uma mesma pessoa (coisa julgada
material).
�, em resumo, a mesma situa��o do
caso que aventei: o sujeito n�o poder� ter cometido homic�dio, visto que se
tratava de erro de tipo essencial escus�vel (se inescus�vel, responder� a t�tulo
de culpa), nem por vilip�ndio a cad�ver, visto que, evidentemente, n�o havia
cad�ver algum a ser vilipendiado. A prop�sito, gostaria de que algu�m me
apontasse um �nico autor que citasse um exemplo de vilip�ndio a cad�ver sem que
haja um, pelo contr�rio: todos afirmam que elementar objetiva do tipo penal do
art. 212 do CP � a exist�ncia de um cad�ver, isto �, de um corpo humano
desprovido de vida (esse crit�rio, diga-se en passant, � t�o rigoroso, que
autores como Magalh�es Noronha, acertadamente, n�o admitem que o ovo e o
embri�o, ainda que mortos, possam ser objeto material de crime de vilip�ndio a
cad�ver).
Como disse anteriormente, e conforme
sempre saliento bem aos meus queridos alunos, o Direito Penal parte da no��o de
conduta (positiva ou negativa), sendo que essa conduta deve estar, juntamente
com uma s�rie de outros elementos, descrita num tipo penal incriminador. Em
havendo uma conduta mas estando ausente, no caso concreto, uma s� elementar
sequer (sujeito passivo, objeto material, elemento subjetivo, etc.), n�o se
erige o fato � categoria de fato-crime, tratando-se, t�o-s�, de um
indiferente penal, haja vista a falta do primeiro dos requisitos do crime, a
tipicidade.
Assim, minha respeit�vel colega,
ainda que isso afronte o bom senso, ainda que, segundo seus exemplos, "prove-se"
injustamente um fato que na verdade n�o ocorreu, insensatos n�o s�o
sen�o aqueles que, erroneamente, levam � condena��o um inocente. Sob o
aspecto do Direito Penal, tanto � verdade que o agente n�o responde por
vilip�ndio a cad�ver ou por homic�dio (atipicidade absoluta), quanto tamb�m
resta vero que, no exemplo formulado pela digna debatedora, B � ab initio
inocente, pois que crime algum cometera; se, no entanto, processualmente, deu-se
a condena��o deste, n�o significar� que a condena��o procede, visto que injusta,
porquanto o aspecto jur�dico-penal (materialidade do fato-crime)
inexiste.
Pe�o, por derradeiro, que a colega
reflita acerca das quest�es materiais e das processuais. Ap�s, sem mesclar uma
coisa com a outra, mas incidindo um racioc�nio sobre cada uma das duas classes
de quest�es, conclua pela exist�ncia, ou n�o, de crime. Ver� a respeit�vel
colega, como disse alhures, que nem sempre o Direito Processual Penal � a
afirma��o do Direito Penal. Um crime realmente existente n�o significa que ser�
provado; um crime inexistente n�o significa que o seu "acusado" (em verdade,
inocente) ser� absolvido. Isso vale perfeitamente para aqueles seus
exemplos.
No mais, fico por aqui, e sinto-me
grato pela aten��o a mim dispensada, e aguardo as considera��es dos meus
respeitados debatedores.
Um abra�o a Fabiana e a todos os
demais!
Guilherme da Rocha
Ramos
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