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Guiilherme;
Considerando sua aten��o gostaria de p�r em debate outro tema: Como j�
disse, n�o milito na �rea criminal (saliento que assim a denomino porq acredito
ser o crime mais relevante que a pena, entretanto, n�o � essa a quest�o), e,
mesmo n�o atuando nessa �rea, acredito ser esta a mais glorificante do direito,
mas vamos a quest�o:
Em tempos de faculdade (n�o sei se continua assim, pois n�o tive oportunidade
nem tempo h�bil para conferir) Mirabette afirmava que n�o havia crime de aborto
em rela��o a fetos oriundos de gravidez ect�pica porq , nesse caso, n�o h�
chance de o mesmo nascer com vida, entretanto, consultando manual m�dico
constatei que na d�cada de 60 j� se sabia que tais fetos tinham sim chance de
nascer com vida e eupl�sticos... Ent�o, ao contr�rio do que o jurista
afirmava, n�o havia crime imposs�vel, posto que uma vida pulsava no interior da
mulher, ainda que fora de seu �tero.
Ent�o,
aproveitando o j� mencionado pelo nobre colega, pergunto: H� algo,
no direito, que delimite o �tero para se cometer o crime, quer dizer,
o feto tem que estar no �tero para caracterizar o tipo penal? N�o bastaria
constatar a vida do mesmo para que a sua retirada configurasse aborto?
Em alguns casos o
feto pode nascer sem um dedo ou sem enxergar... Uma vez me foi
afirmado que se a maconha viesse a ser objeto de um estudo que comprovasse que
tal erva n�o causava dano algum, que retirasse dela a denomina��o de toxica,
ent�o, a maconha nunca teria feito dano algum... Voltando ao feto ect�pico: Se
eu mato um cego ou um aleijado e n�o cometo crime algum pelo simples fato de ele
estar fora do �tero, p�r analogia, eu tamb�m n�o cometerei crime algum matando
um cego no meio da rua porq ele est� fora do �tero?
Certa feita tive a oportunidade de
conversar com Genival V. Fran�a que ap�s um longo di�logo me presenteou com seus
textos que encheram-me de �xtase, prop�s que eu os lesse e voltasse a
debater: Foi com alegria (at� certo ponto infantil) que constatei seguir a
mesma linha de racioc�nio do ilustre professor, evidente que ele, por maior
conhecimento na �rea, se expressou mais adequadamente, mas, ap�s "trocar quirera
por milho" falamos a mesma l�ngua.
Perceba-me agora como uma aluna sua, e
te�a, por favor, seus coment�rios acerca do assunto.
Abra�os cordiais;
Fabiana Godoy
----- Original Message -----
Sent: Sunday, June 04, 2000 3:16 PM
Subject: [penal] Erro de Tipo
Cara Colega
Fabiana,
Meus cumprimentos. Desde j�,
agrade�o pela sua resposta, embora talvez um tanto, digamos, "c�ustica". Mas
vamos deixar esse detalhe para l�, pois acredito que n�o fora a sua
inten��o...
Meus argumentos aventados para a
quest�o sub examen, logicamente, baseiam-se na prova de que o agente n�o
sabia tratar-se de pessoa viva e, al�m do mais, que ele tinha a
inten��o t�o-somente de vilipendiar o corpo que pensava ser um
cad�ver. Evidentemente que, em se provando que o agente sabia que o
"defunto" estava, na verdade, sob estado de catapelsia, e se aproveitou disso
para alegar, em sede de defesa, que queria t�o-somente vilipendiar cad�ver (em
suma, descobrindo-se e comprovando-se que tudo n�o se passou de uma farsa,
e n�o de um falso ju�zo da realidade f�tica, por parte do sujeito ativo), o
agente dever� responder a t�tulo de homic�dio doloso.
No caso que a nobre colega aqui
apresentou, quando a pessoa invade o vel�rio de seu inimigo atirando para o
corpo, sabendo ele que pode, ou n�o, apresentar-se vivo, � de se cogitar que
tudo gira em torno de diversas quest�es, algumas de Direito material (o corpo
estava, ou n�o, vivo? O agente sabia, ou n�o disso? Qual era mesmo o seu
�nimo?) e uma quest�o processual (a prova que a acusa��o dever�
apresentar para asseverar todas as conclus�es encontradas nas quest�es de
Direito material).
� o que digo sempre aos meus
alunos: "N�o queiram discrepar as conclus�es e solu��es formuladas pelo
Direito Penal s� porque, processualmente, n�o ficou evidenciada qualquer uma
delas".
A prova, ou a inexist�ncia desta
(quest�o processual), n�o pode levar a crer pela exist�ncia, ou n�o, da
infra��o penal (quest�o material).
Creio que a colega Fabiana, no af�
de discordar, talvez n�o tenha observado que nem sempre as solu��es do Direito
Penal s�o justas (ex.: at� que finalmente entre em vigor a reforma da Parte
Especial do C�digo Penal, um crime praticado contra concunbino(a) n�o merecer�
a incid�ncia da agravante gen�rica insculpida no art. 61, II, "e", do
CP, sob pena de estar-se aplicando analogia "in malam partem", o que no
Brasil e em quase todos os pa�ses ocidentais � proibido), al�m do que, ainda
quando justas, nem sempre tais conclus�es e solu��es s�o provadas em ju�zo E,
ainda, certas injusti�as s�o cometidas, pois se cr�, erroneamente, que
aquele fato objeto de acusa��o realmente ocorrera nos moldes de como se
definiu durante a persecu��o criminal, quando, na verdade, n�o
ocorreu.
Se a justi�a penal coincidisse
mesmo com a justi�a processual, chegar-se-ia a acreditar, ingenuamente, em
que todos os condenados realmente cometeram aqueles crimes esposados
pelas respectivas senten�as, e todos os que foram a julgamento mas foram
absolvidos necessariamente s�o pessoas que, de fato, s�o "inocentes". Isso
seria maravilhoso, mas infelizmente n�o � bem a realidade...
Ademais, colega Fabiana, no
exemplo dado por voc�, do sujeito que forja a sua pr�pria morte, para
incriminar seu desafeto, mais uma vez lhe digo: do ponto de vista penal
(e desde j� queiramos "separar o joio do trigo"), evidentemente que A cometeu
crime de denuncia��o caluniosa (art. 339 do CP), e B n�o cometera crime algum.
Mas, processualmente, foi o que os jurados pensaram... Mais uma vez, a
justi�a penal n�o coincide com a processual. A injusti�a do decisum levar�,
n�o obstante, a um ulterior contra-senso: A, ap�s cumprir a sua pena, de fato
n�o responder� por homic�dio contra B, porque, processualmente, B estava
morto. � um contra-senso, mas � a "l�gica" processual, e tanto � assim que A
n�o poder� vir a ser condenado por isso, pois ningu�m pode ser preso mais de
uma vez por um "homic�dio consumado" cometido contra uma mesma pessoa (coisa
julgada material).
�, em resumo, a mesma situa��o do
caso que aventei: o sujeito n�o poder� ter cometido homic�dio, visto que se
tratava de erro de tipo essencial escus�vel (se inescus�vel, responder� a
t�tulo de culpa), nem por vilip�ndio a cad�ver, visto que, evidentemente, n�o
havia cad�ver algum a ser vilipendiado. A prop�sito, gostaria de que algu�m me
apontasse um �nico autor que citasse um exemplo de vilip�ndio a cad�ver sem
que haja um, pelo contr�rio: todos afirmam que elementar objetiva do tipo
penal do art. 212 do CP � a exist�ncia de um cad�ver, isto �, de um corpo
humano desprovido de vida (esse crit�rio, diga-se en passant, � t�o rigoroso,
que autores como Magalh�es Noronha, acertadamente, n�o admitem que o ovo e o
embri�o, ainda que mortos, possam ser objeto material de crime de vilip�ndio a
cad�ver).
Como disse anteriormente, e
conforme sempre saliento bem aos meus queridos alunos, o Direito Penal parte
da no��o de conduta (positiva ou negativa), sendo que essa conduta deve estar,
juntamente com uma s�rie de outros elementos, descrita num tipo penal
incriminador. Em havendo uma conduta mas estando ausente, no caso concreto,
uma s� elementar sequer (sujeito passivo, objeto material, elemento subjetivo,
etc.), n�o se erige o fato � categoria de fato-crime, tratando-se,
t�o-s�, de um indiferente penal, haja vista a falta do primeiro dos requisitos
do crime, a tipicidade.
Assim, minha respeit�vel colega,
ainda que isso afronte o bom senso, ainda que, segundo seus exemplos,
"prove-se" injustamente um fato que na verdade n�o ocorreu, insensatos
n�o s�o sen�o aqueles que, erroneamente, levam � condena��o um inocente.
Sob o aspecto do Direito Penal, tanto � verdade que o agente n�o responde por
vilip�ndio a cad�ver ou por homic�dio (atipicidade absoluta), quanto tamb�m
resta vero que, no exemplo formulado pela digna debatedora, B � ab initio
inocente, pois que crime algum cometera; se, no entanto, processualmente,
deu-se a condena��o deste, n�o significar� que a condena��o procede, visto que
injusta, porquanto o aspecto jur�dico-penal (materialidade do fato-crime)
inexiste.
Pe�o, por derradeiro, que a colega
reflita acerca das quest�es materiais e das processuais. Ap�s, sem mesclar uma
coisa com a outra, mas incidindo um racioc�nio sobre cada uma das duas classes
de quest�es, conclua pela exist�ncia, ou n�o, de crime. Ver� a respeit�vel
colega, como disse alhures, que nem sempre o Direito Processual Penal � a
afirma��o do Direito Penal. Um crime realmente existente n�o significa que
ser� provado; um crime inexistente n�o significa que o seu "acusado" (em
verdade, inocente) ser� absolvido. Isso vale perfeitamente para aqueles seus
exemplos.
No mais, fico por aqui, e sinto-me
grato pela aten��o a mim dispensada, e aguardo as considera��es dos meus
respeitados debatedores.
Um abra�o a Fabiana e a todos os
demais!
Guilherme da Rocha
Ramos
----- Original Message -----
Sent: domingo, 4 de junho de 2000
03:59
Subject: [penal] Re: [penal] RES:
[penal] Erro de Tipo ou Homic�dio?
Guilherme;
Se penso ter sido convidada para uma festa, e participo
dela, isto exclui-me do chamado "grupo bic�o" ?
Se formos seguir sua tese, ent�o eu posso entrar em todo
vel�rio de iinimigo meu, atirando no suposto defundo para garantir que
ele n�o vai voltar? N�o responderei, no caso hipot�tico, a crime de
homic�dio, e sim a vilip�ndio de cad�ver? Ou, por qualquer homem de
intelig�ncia m�dia tamb�m acharia que a "v�tima"est� realmente morta e, por
causa disso, poderei sair alegre e bela por ter sido exclu�da a ilicitude do
ato?
N�o milito na �rea penal, mas o Direito, seja ele de qual
ramifica��o for, n�o deveria ser a arte do justo e equitativo? N�o lhe
parece insensatez que a aplica��o seja a que vc mencionou?
Imagine a situa��o: B detesta A, sendo inimigo
p�blico deste. Certa feita B, forjando um crime praticado por A, arranja um
corpo, poe no pesco�o deste um colar que, todos sabem, lhe pertencem, taca
fogo no corpo, desfigurando-o, e some para passar f�rias na Bahia. A,
por ser inimigo p�blico de B � o �nico suspeito do crime, a promotoria e
jurados erram e condenam A a tantos anos de pris�o. Cumprida a pena e
posto em liberdade, A tamb�m vai passar f�rias na Bahia, chegando l�
encontra com B (tido como morto por todo mundo, inclusive pelo poder
judici�rio). De posse de uma arma, A dirigi-se a B e "descarrega" sua
765. Pergunto: neste caso tamb�m n�o houve crime? Afinal todos
sabiam da morte de B. A poder� ent�o alegar que "um homem de
intelig�ncia mediana" acharia que B estava morto e, ent�o , ele tamb�m
achou, e, desta forma, foi exclu�da a agravante (motivo f�til, vingan�a, ou
seja l� o que for - Repito: n�o milito na �rea penal) e A responder� por
homic�dio simples?
Pe�o manifesta��o dos demais.
Grata desde j�.
Fabiana Godoy
----- Original Message -----
Nobres
Colegas,
Gostaria de que
observassem com aten��o esse problema que, cesta vez, veio-me a
questionamento:
"O
agente, com dolo de vilipendiar cadaver, encaminha-se ao vel�rio e
desfere tr�s tiros no corpo. Ocorre que, sem o autor dos disparos ter
ci�ncia, o suposto corpo n�o estava morto, pois a v�tima sofria de
catalepsia, e, no momento dos disparos, estava viva, vindo a falecer em
decorr�ncia dos tiros.
Como
enquadrar este il�cito cometido pelo agente?"
Opinei a respeito,
dando a seguinte resposta:
No crime de vilip�ndio a cad�ver, n�o basta o
dolo de vilipendiar cad�ver ou suas cinzas (elemento subjetivo impl�cito
do tipo), pois mister se far� que, objetivamente, tenha havido um
cad�ver ou suas cinzas. "Cad�ver" � "pessoa morta", sem vida, e, como
elementar objetiva que �, n�o deixa de ser cad�ver mesmo quando o agente
pensa se tratar de pessoa viva e, vice-versa, n�o deixa de ser pessoa
humana viva aquela que o agente pensa estar morta.
As elementares objetivas independem, pois, para
subsistirem, do elemento subjetivo encontrado no agente. Veja-se bem:
estou afirmando que as elementares objetivas n�o deixam de
subsistir, e n�o que deixa de subsistir um crime, repare-se bem.
Ora, como se trata, portanto, de pessoa humana
viva, afastada, de plano, fica a hip�tese de crime definido
no art. 212 do C�digo Penal (CP). N�o houve delito de vilip�ndio a
cad�ver, pois.
Como o agente pensou tratar-se de cad�ver, agiu
incidindo em erro. Este erro � de tipo, e n�o de proibi��o, pois diz
respeito n�o � falsa suposi��o de ilicitude, mas de err�nea percep��o
quanto � realidade de fato.
O erro de tipo �, ademais, essencial, visto que o
agente n�o errou quanto a um dado acidental do fato, mas mesmo sobre a
presen�a de uma elementar objetiva do delito de homic�dio: "algu�m"
(pessoa humana viva).
Vimos que o caso � de erro de tipo essencial.
Basta, agora, fazer a seguinte indaga��o: esse erro � venc�vel ou
invenc�vel? Se venc�vel ou inescus�vel, exclui-se o dolo da conduta do
agente, respondendo ele a t�tulo de homic�dio culposo. Se invenc�vel ou
escus�vel, excluem-se dolo e culpa, n�o passando o agente a responder
por qualquer crime, at� porque um delito ou � doloso, ou � culposo, ou
preterdoloso.
A v�tima sofria de catalepsia. Em geral (repiso:
em geral, mas n�o necessariamente e sempre), a pessoa que sofre de
catalepsia � dada como morta at� mesmo pelo "homo medius", tendo em mira
que tal anormalidade dos sistemas vitais da pessoa tornam-na, mesmo
frente a m�dicos especialistas, morta (salvo, � claro, quando se conclui
pelo estabelecimento da atividade cerebral, mas,
an�tomo-patognomonicamente, a "morte" � ineg�vel). N�o bastasse isso, o
corpo se encontrava em seu pr�prio vel�rio, o que mais refor�a a tese de
que o "homo medius" tamb�m teria, no lugar do agente, incidido no mesmo
erro.
Em sendo assim, pugno pelo erro de tipo essencial
escus�vel (inevit�vel, invenc�vel, inculp�vel) do agente,
afastando-se, mutatis mutandis, o delito de
homic�dio, aplicando-se a regra insculpida no art. 20, caput, do
CP.
Assim � que, parece-me, em princ�pio, que o caso
ora ventilado levar� a crer pela impunidade do agente, por aus�ncia
absoluta de tipicidade.
Qual a opini�o dos colegas deste f�rum?
Um cordial abra�o!
Guilherne da Rocha Ramos ------------------------------
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