Racionalismo e tutela preventiva em processo civil
Ov�dio Baptista da Silva, em artigo com o t�tulo supra [1], aponta o racionalismo
iluminista do S�culo XVII como o paradigma sob o qual se formaram os
sistemas jur�dicos modernos, especialmente os vinculados � tradi��o
romano-can�nica. Identificou-se o Direito com as ci�ncias l�gicas, mesmo
porque os construtores do mundo moderna, como Leibnitz e Descartes, eram
matem�ticos. Tratou-se o Direito como ci�ncia l�gica, como ci�ncia
explicativa, e n�o como ci�ncia da compreens�o, como o consideram as
modernas correntes da Filosofia do Direito, eliminando-se de seu campo a
Ret�rica, enquanto ci�ncia argumentativa. Influenciado por Kant, Savigny
distinguiu o mundo jur�dico do mundo dos fatos, com que se buscava afastar
o individual, bem como as d�vidas, emigrando-se para um mundo formado por
verdades irrefut�veis. Ao racionalismo acrescentou-se a doutrina da
separa��o dos poderes, da� decorrendo, como corol�rios, a concep��o da
senten�a como atividade meramente intelectiva, a interpreta��o como busca
da vontade da lei e, como esta n�o pode ter vontades contradit�rias, a
exist�ncia de uma �nica interpreta��o correta.
Mas, diz Ov�dio, vontade �nica da lei n�o � sen�o vontade do tirano.
Ora, vivemos numa democracia pluralista, em que os valores s�o
relativizados. Vivemos num mundo essencialmente hermen�utico. Negando-se
legitimidade � ret�rica, enquanto ci�ncia da argumenta��o forense,
elimina-se a cria��o jurisprudencial do Direito. Com a subordina��o do
juiz � lei, elimina-se a pr�pria id�ia de justi�a, com redu��o do Direito
� lei.
Dessas premissas do racionalismo, assim desvendadas e condenadas, � que
resulta, segundo o Autor, � resist�ncia � sua concep��o de um direito
substancial de cautela. Sem ela, torna-se dif�cil a constru��o de uma
verdadeira tutela preventiva, porque esta necessariamente se h� de basear
em ju�zos de verossimilhan�a, e n�o de certeza. Sem ela, n�o se prescinde
de um "processo principal", com cogni��o exauriente. Tamb�m se presta-se
tributo ao racionalismo, ao se negar medidas provis�rias aut�nomas,
independentes, no plano processual, por se temer cair na justi�a da juiz,
t�o temida por Hobbes. Chegou-se ao c�mulo de inscrever-se na Constitui��o
o princ�pio da "plenitude da defesa" e, no artigo 811 do CPC, a regra da
responsabilidade objetiva de quem obt�m medida cautelar, sendo, por�m,
vencido, no julgamento definitivo.
A ades�o �s id�ias do Autor implica, pois:
- a rejei��o do ideal de um mundo em que os homens sejam governados
pelas leis, e n�o pelos eventuais detentores do poder [2];
- a rejei��o da exig�ncia de ampla defesa, pelo menos como princ�pio
constitucional;
- a aceita��o da irresponsabilidade do requerente de medida cautelar
ou antecipat�ria, salvo se houver agido com culpa [3].
- a aceita��o e multiplica��o de decis�es definitivas, proferidas em
processos de cogni��o sum�ria. (Quem for injustamente vencido, qui��
pela pr�pria sumariedade da cogni��o, poder�, posteriormente,
desconstituir a decis�o injusta, em processo de cogni��o exauriente, por
ele instaurado, quando j� consumada a les�o).
[3] Compreende-se: n�o h� verdade
jur�dica, sen�o a declarada pelo juiz. Sucedendo-se duas senten�as, uma
fundada em ju�zo de cogni��o sum�ria e outra, em ju�zo de cogni��o
exauriante, h� duas verdades que se sucedem, ambas igualmente verdadeiras,
vigendo cada qual em seu tempo pr�prio. (Dane-se o r�u que sofreu preju�zo
injusto).
